Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 9 октября 2015 г. (ключевые темы: публичное общество - Закон о рекламе - антимонопольный орган - радиотелефонная связь - платежная система)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области
от 9 октября 2015 г.

Резолютивная часть решения оглашена "07" октября 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме "09" октября 2015 г. г. Новосибирск

Комиссия Новосибирского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: и.о. заместителя руководителя управления - начальника отдела рекламы - И.В. Волохина;

члены комиссии: Е.А Скоп - ведущий специалист-эксперт отдела рекламы;

В.Ю. Строгин - специалист-эксперт отдела рекламы,

рассмотрев дело N 269/14, возбужденное в отношении индивидуального предпринимателя Дианова "_" (далее - ИП Дианов М.В.; ИНН 423600823291), по факту рассылки на телефонный номер заявителя "_", SMS-сообщения, с признаками нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе"), согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием,

в отсутствии представителей:

- заявителя - физического лица - (не явился, уведомлен надлежащим образом);

- лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - ИП Дианова М.В. (не явился, уведомлен надлежащим образом); установила:

В адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление физического лица (вх. N 5353э от 13.11.2014 г.) по факту рассылки на номер заявителя "_" sms-сообщения без согласия заявителя.

Из обращения следует, что заявителю пришло sms-сообщение следующего содержания:

от отправителя: japonamama

sms-центр "_"

дата и время: 12.11.2014 г., 11:37

текст: "В "Японамаме" скидка 30% на самые любимые роллы - ВСЕГДА и в любое время! Мы переехали на Пушкина 19! 73333"_", japonmama.ru"

Новосибирским УФАС России по данному факту установлено следующее.

В соответствии с п.1 ст.3 Закона "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар, согласно п.3 ст.3 Закона "О рекламе", - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Поскольку рассматриваемые SMS-сообщения направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и не содержат указания на конкретного субъекта получения, в соответствии с Закона "О рекламе" они являются рекламой.

Согласно ч.1 ст.18 Закона "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как сообщается заявителем, им такого согласия какому-либо лицу не давалось. Следовательно, данное обстоятельство указывает на нарушение ч. 1 ст. 18 Закона "О рекламе".

Ответственность за нарушение требований ч. 1 ст.18 несет рекламораспространитель (ч. 7 ст.38 Закона "О рекламе").

Согласно ст.3 Закона "О рекламе", рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с реестром Российской системы и плана нумерации рассматриваемое sms-сообщение было отправлено посредством sms-центра "_"), принадлежащего ПАО "МТС". Согласно сведениям, представленным ПАО "МТС", номер "_" является номером SMS-Центра ПАО "МТС". SMS-центр - это программно-аппаратный комплекс, предназначенный для приема, регистрации и пересылки коротких сообщений. SMS-центр, как и любое другое сетевое устройство, имеет собственный уникальный идентификатор - номер. Основной функцией SMS-центра является маршрутизация сообщений и управление процессом доставки SMS-сообщений. При этом SMS-центр не может быть отправителем сообщений, либо самостоятельно инициировать отправления сообщений.

По результатам проверки проведенной ПАО "МТС", установлено, что данное SMS-сообщение поступило на сервисную платформу ПАО "МТС" с последующей доставкой через SMS-Центр ПАО "МТС" на абонентский номер "_"и направлено ЗАО "Связной Загрузка" (ИНН 7703544582) в рамках заключенного с ним Договора N D130000041 от 01 декабря 2013 года (далее по тексту "Договор") и Соглашения о передаче прав и обязательств по Договору.

19.02.2015 г. в адрес Новосибирского УФАС России ЗАО "Связной Загрузка" представлены документы (вх. N 840э), согласно которым отправка рассматриваемого сообщения была осуществлена через технические и программные средства ЗАО "Связной Загрузка" по заказу ООО "ИнфоБип" (ИНН 7703673690; ОГРН 1057746117384) в рамках оказания услуг по договору N А-58/14р от 01.08.2014 г., заключенному между ЗАО "Связной Загрузка" и ООО "ИнфоБип".

23.04.2015 г. адрес Новосибирского УФАС России ООО "ИнфоБип" представлены документы, согласно которым отправка рассматриваемого сообщения 12.11.2014 г. в 11:37 абоненту с абонентским номером "_" была осуществлена ООО "СМС-Центр" (ИНН 7724805644; ОГРН 1117746756489).

Между ООО "ИнфоБип" и ООО "СМС-Центр" заключен договор N 04122013-191 от 04.12.2012 г., в соответствии с которым ООО "ИнфоБип" (Исполнитель) оказывает ООО "СМС-Центр" (Заказчик) телематические услуги связи. Согласно правилам оказания услуг (Приложение N 1 к договору N 04122013-191 от 04.12.2012 г.), Заказчик имеет право использовать услугу только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений в объективной форме, которая может быть предъявлена ООО "ИнфоБип" и оператору связи. Также Заказчик по договору вправе самостоятельно определять имя отправителя, текст сообщения и иные свойства сообщения.

06.07.2015 г. в адрес Новосибирского УФАС России ООО "СМС-Центр" представлены документы, согласно которым рассылка рассматриваемого СМС-сообщения осуществлялась через клиентский доступ, предоставленный по договору оферты ИП Дианову Максиму Владимировичу (ИНН 423600823291).

Рассылка была разовой, более за услугами связи в ООО "СМС-Центр" ИП Дианов М.В. не обращался. Оплата за предоставленную услугу осуществлялась через личный кабинет платежной системы RBK Маnеу и Pay Pal.

03.08.2015 г. в адрес Новосибирского УФАС России ИП Диановым М.В. представлены документы, согласно которым ИП Дианов М.В. в договорных отношениях с ООО "ИнфоБип" и ООО "СМС-Центр" не состоял и не состоит. Никакие платежи ИП Дианов М.В. в адрес ООО "ИнфоБип" и ООО "СМС-Центр" не осуществлял. Никаких СМС-рассылок ИП Дианов М.В. у ООО "СМС-Центр" не заказывал, доверенностей на заключение договоров, приказов об осуществлении рассылок не издавал.

01.09.2015 г. ООО "СМС-Центр" представлены пояснения, в которых общество подтверждает свою позицию о том, что рассматриваемое sms-сообщение было отправлено ИП Диановым М.В. 12 ноября 2014 года через клиентский доступ. Оплата за предоставленную услугу осуществлялась через личный кабинет платежной системы RBK Маnеу и PayPal. В данном платеже через PayPal ИП Дианов М.В. прошел проверку счета, что он действительно является владельцем банковской карты. При регистрации аккаунта клиент должен при привязке банковской карты пройти процедуру по обеспечению безопасности, посредством которой PayPal может убедиться, что финансовые сведения, зарегистрированные в системе, действительно принадлежат владельцу счета.

ИП Дианов М.В. самостоятельно осуществил отправку указанного смс-сообщения (в том числе набор текста и ввод номера абонента, определение места и времени отправки) через выделенный доступ к технической платформе сервиса.

ООО "СМС-центр" получает команду от Заказчика (ИП Дианова М.В.) только на маршрутизацию сообщения конкретному оператору связи, однако не имеет юридического права и технической возможности контролировать содержание каждого сообщения и наличие согласия абонентов на их получение.

Также ООО "СМС-центр" представлены копии скриншотов оплаты через платежные системы PayPal и RBK Maney.

Таким образом, рекламораспространителем в данном случае является Индивидуальный предприниматель Дианов Максим Владимирович (ИНН 423600823291).

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе, ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

ООО "СМС-центр" представило в адрес Новосибирского УФАС России сведения о занесении номера телефона заявителя ("_") в стоп-лист, в связи с чем основания для выдачи предписания отсутствуют.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия, руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе решила:

1. Признать информацию, распространенную путем рассылки sms-сообщений на номера заявителя +79138977632 следующего содержания:

от отправителя: japonamama,

sms-центр "_"

дата и время: 12.11.2014 г., 11:37,

текст: "В "Японамаме" скидка 30% на самые любимые роллы - ВСЕГДА и в любое время! Мы переехали на Пушкина 19! 73333, "_", japonmama.ru",

ненадлежащей рекламой,

а ИП Дианова Максима Владимировича (ИНН 423600823291) нарушившим ч.1 ст. 18 Закона "О рекламе", согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

2. Не выдавать ИП Дианову М.В. предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Новосибирского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса об административных правонарушениях.