Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 19 августа 2013 г. N 04-6/2-18-2506ВФ (ключевые темы: неопределенный круг лиц - реклама - договор об оказании услуг связи - антимонопольный орган - рекламная информация)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 19 августа 2013 г. N 04-6/2-18-2506ВФ

Резолютивная часть оглашена 05 августа 2013 г.

Решение изготовлено в полном объеме 19 августа 2013 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии - Фомин В. М., руководитель управления;

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления, Иванова Ю.Б., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело N 04-6/2-18-2013, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,

в присутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - ОАО "Вымпел-Коммуникация": О. (доверенность от 19.04.2013 N 00482/13-Д),

в отсутствие надлежащим образом извещенного о месте, дате и времени рассмотрения дела заявителя - Н., установила:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России 08.07.2013 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) в отношении ОАО "Вымпел-Коммуникация" (далее - Общество, ОАО "ВымпелКом").

Поводом для возбуждения дела послужило заявление Н. о получении им 16.05.2013 в 17.40. на принадлежащий ему телефонный номер 8-903-*** без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: "БИЛАЙН выбрал 7903***! Отправьте ДА на 2013 СЕЙЧАС и станьте БОГАТЫМ! ВЫ МОЖЕТЕ ВЫИГРАТЬ 1 млн рублей! 15 руб/день. Подробнее 0846 (бесп.) и http:/mobile.beeline.ru/s.wbp", номер отправителя - "2013".

В своем заявлении Н. указывает на то, что он является абонентом оператора связи ОАО "ВымпелКом"; согласия на получение рекламных сообщений не давал; в связи с поступлением посредством смс-сообщений рекламы неоднократно обращался к оператору связи ОАО "ВымпелКом" с требованием о блокировке его номера для рекламных рассылок, в том числе 2 раза подключал услугу отказа от рекламы через сайт оператора связи www.beeline.ru, 1 раз обращался в центр поддержки клиентов по номеру 0611, после чего - в связи с продолжением поступления рекламных смс-сообщений, 25.04.2013 в письменном виде обратился в Центр поддержки клиентов ОАО "ВымпелКом" (Тверской филиал), ул. Новоторжская, д. 29, г. Тверь, с просьбой об отключении его номера 8-903-*** от всех видов рекламных смс-сообщений (приложение к письму в Тверское УФАС России от 07.05.2013, вх. N 1461).

Данная информация подтверждена ОАО "ВымпелКом" письмом от 31.05.2013, исх. N 00394/13-ИЦР-ТВР, в котором, кроме того, было сообщено, что с 07.05.2013 абонентский номер Н. был поставлен в "стоп-лист" на рассылку смс-сообщений от ОАО "ВымпелКом". Также ОАО "ВымпелКом" сообщил, что между Обществом и Заявителем договор об оказании услуг связи Билайн N 32756673 заключен 12.01.2002 г.; в архиве ОАО "ВымпелКом" данный договор не сохранился.

По информации Общества, отправителем смс-сообщения является ОАО "ВымпелКом" (письма от 24.05.2013, 31.05.2013), товарным знаком ОАО "ВымпелКом" является Билайн.

В соответствии со статьей 1 Закона целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

То, что смс-сообщение в адрес Заявителя не носит персонифицированный характер, свидетельствуют обращения и других абонентов с жалобами на получение аналогичной рекламы.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования в данном случае является Викторина Билайн - "Смартфон для эрудита" с использованием коротких номеров доступа "2013" и "2113", проводимая в сети абонентов ОАО "ВымпелКом", что подтверждается как пояснениями ОАО "ВымпелКом", так и размещенной на сайте www.beeline.ru информацией.

Согласно части 1 статьи 5 Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

Как следует из содержания заявления Н., согласия на получение какой-либо рекламы, в том числе рекламы от ОАО "ВымпелКом" он не давал.

ОАО "ВымпелКом", как уже указано выше, пояснил, что между Обществом и Заявителем договор об оказании услуг связи Билайн N 32756673 заключен 12.01.2002 г.; в архиве ОАО "ВымпелКом" данный договор не сохранился. В то же время Общество пояснило, что с 01.01.2013 договор об оказании услуг связи "Билайн" действует в новой редакции; информация об изменении условий договора об оказании услуг была размещена на сайте в соответствии с действующим законодательством; согласно подпункту 1 пункта 3.2 договора на оказание услуг связи Оператор связи уведомляет своих абонентов об изменении условий договора через средства массовой информации и при отсутствии возражений со стороны абонента такие изменения считаются принятыми абонентом. Пунктом 9 договора на оказание услуг предусмотрены следующие условия: "Соглашаясь с условиями Договора в настоящей редакции, Абонент выражает свое согласие на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи в целях и случаях, когда необходимость такого согласия предусмотрена нормативно-правовыми актами о рекламе".

В своих пояснениях от 18.07.2013, исх. 00514/13-ИЦР-ТВР, ОАО "ВымпелКом" также пояснило, что в рамках информирования о Викторине "Смартфон для эрудита" и условиях ее проведения абонентам "Билайн" направлялись информационные смс-сообщения об условиях участия в Викторине; также указало о том, что 29.04.2013 (в действительности - 25.04.2013) от Н. в адрес Общества поступило заявление с просьбой об отключении рекламных рассылок, в связи с чем направление вышеуказанного смс-сообщения на номер Назаренко Д.Ф. могло быть ошибкой.

При рассмотрении дела представитель ОАО "ВымпелКом" также пояснил о том, что, по его мнению, ОАО "ВымпелКом" не нарушал рекламного законодательства, поскольку с 01.01.2013 изменились условия договора, отказ от получения рекламы Н. направил в адрес Общества только 29.04.2013, действующим законодательством не установлен срок для рассмотрения подобных обращений.

В соответствии с пунктом части 2 статьи 2 Закона данный закон не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

Информация о проводимой ОАО "ВымпелКом" викторине "Смартфон для эрудита" не может рассматриваться в качестве информации, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в силу закона, и полностью подпадает под определение рекламы, данное в статье 3 Закона.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 15 постановления от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее:

"Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

В данном случае - вне зависимости от позиции ОАО "ВымпелКом" о наличии у Общества согласия на распространение рекламы в связи с принятием новой редакции типового Договора об оказании услуг связи Билайн (пункт 9 Договора), Общество еще 25.04.2013 получило письменный отказ Н. от получения всех видов рекламных смс-сообщений; при таких обстоятельствах - вне зависимости от сроков рассмотрения ОАО "ВымпелКом" обращений, заявлений, распространение посредством смс-сообщений рекламы после 25.04.2013 нельзя рассматривать как осуществленное с согласия абонента.

ОАО "ВымпелКом" не представило Комиссии доказательства наличия у него предварительного согласия Н. на получение рекламы.

Критично Комиссия относится и к доводам о технической ошибке при направлении на телефонный номер Н. посредством смс-сообщения вышеуказанной рекламы, так как Н., как следует из его заявлений, после 25.04.2013 неоднократно получал рекламные смс-сообщения.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о том, что при распространении 06.05.2013 в 17.40. на телефонный номер Заявителя 8-903-*** рекламы следующего содержания: "БИЛАЙН выбрал 7903***! Отправьте ДА на 2013 СЕЙЧАС и станьте БОГАТЫМ! ВЫ МОЖЕТЕ ВЫИГРАТЬ 1 млн рублей! 15 руб/день. Подробнее 0846 (бесп.) и http:/mobile.beeline.ru/s.wbp", ОАО "ВымпелКом" были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

На основании вышеуказанного и руководствуясь статьей 9, частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу викторины "Смартфон для эрудита", распространенную 16.05.2013 посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия ОАО "Вымпел - Коммуникация" нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ОАО "Вымпел - Коммуникация" предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении рекламораспространителя указанной рекламы ОАО "ВымпелКом".

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии В.М. Фомин

Члены Комиссии Л.В. Посохова, Ю.Б. Иванова

ПРЕДПИСАНИЕ 04-6/2-18-2013

об устранении нарушения в сфере размещения рекламы

19 августа 2013 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В. М., руководитель управления;

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Иванова Ю.Б., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

на основании решения от 19.08.2013 по делу N 04-6/2-18-2013 и в соответствии со статьей 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", предписывает:

1. ОАО "ВымпелКом" в срок до 26.08.2013 при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер 8-903-*** обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", а именно, прекратить распространение рекламных смс-сообщений викторины "Смартфон для эрудита" без предварительного согласия абонента.

2. ОАО "ВымпелКом" в срок до 30.08.2013 представить в Тверское УФАС России информацию об исполнении предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

Председатель Комиссии В.М. Фомин

Члены Комиссии Л.В. Посохова, Ю.Б. Иванов