Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области N 06-4653 (опубликовано 23 декабря 2011 г.) (ключевые темы: неисключительные права - участник размещения заказа - программные средства - запрос котировок - муниципальный заказчик)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области
N 06-4653 (опубликовано 23 декабря 2011 г.)

Резолютивная часть решения оглашена 23.11.2011

(В полном объеме решение изготовлено 28.11.2011)

Комиссия Амурского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов в составе:<_>

рассмотрела поступившую 16.11.2011 в Амурское УФАС России жалобу ООО "Джи-Эс-Ти Благовещенск" на действия муниципального заказчика - администрация Зейского района Амурской области при размещении заказа путем проведения запроса котировок на право передачи неисключительных прав на программное обеспечение, объявленного извещением N 0123300007411000037 от 10.11.2011, на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru, выразившиеся, по мнению заявителя, в нарушении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а именно: установление условий исполнения контракта ограничивающих круг участников размещения заказа.

На заседание комиссии от ООО "Джи-Эс-Ти Благовещенск" присутствовали <_> действующий на основании доверенности N 006 от 16.11.2011, <_> действующая на основании доверенности N 005 от 16.11.2011;

от администрации Зейского района - <_> действующий на основании доверенности N 3455 от 22.11.2011.

Из доводов жалобы ООО "Джи-Эс-Ти Благовещенск" установлено:

10.11.2011 муниципальным заказчиком - администрация Зейского района, размещено извещение о размещении заказа путем запроса котировок на право передачи неисключительных прав на программное обеспечение.

В запросе котировок заказчиком установлен срок поставки товара: в течении пяти календарных дней. Товаром по контракту является программное обеспечение Microsoft, кроме того, заказчик требует, чтобы данное программное оборудование имело вид OLP, что означает Open License.

Считает, что установленный Заказчиком срок исполнения обязательств по Контракту является неприемлемым. Согласно порядку приобретения у Производителя указанного программного обеспечения соответствующего вида, процедура обработки заказа Производителем (который находится в Ирландии) и оправка конверта с лицензионным сертификатом и соглашением Open License в Москву составляет от 4 до 7 дней. Учитывая необходимость доставки указанного товара в Амурскую область, срок исполнения обязательств возрастает до 15-25 дней. Следовательно, поставка товара в указанные заказчиком сроки физически невозможна.

Таким образом, устанавливая заведомо невыполнимое условие поставки для добросовестных участников запроса котировок, выраженное в недостаточном сроке поставки, Администрация Зейского района Амурской области ограничивает круг участников размещения заказа.

В связи с чем, просит признать муниципального заказчика нарушившим положения Закона о размещении заказов, отменить размещение заказа путем запроса котировок.

Представитель муниципального заказчика с доводами жалобы не согласен пояснил, что действующее законодательство Российской Федерации не содержит конкретной нормы, предусматривающей срок передачи неисключительных прав на программное обеспечение, таким образом, установка срока является правом заказчика.

Сроки передачи неисключительных прав на программное обеспечение, установленные в извещении о проведении запроса котировок и проекте муниципального контракта определялись на основании поступивших предложений о сроках передачи прав при проведении мониторинга цен для обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

Считает жалобу ООО "Джи-Эс-Ти Благовещенск" на действия муниципального заказчика-администрации Зейского района Амурской области при размещении заказа путем проведения запроса котировок на право передачи неисключительных прав на программное обеспечение, объявленного извещением N 0123300007411000037 необоснованной.

Комиссия Амурского УФАС России, рассмотрев жалобу, заслушав доводы сторон, исследовав материалы дела, проведя в соответствии с ч. 4 и ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов внеплановую проверку, установила следующее:

10.11.2011 в сети "Интернет" на официальном сайте Российской Федерации для размещении информации о размещении заказов zakupki.gov.ru было опубликовано извещение о размещении заказа путем запроса котировок на право передачи неисключительных прав на программное обеспечение, N извещения 0123300007411000037. Начальная (максимальная) цена контракта - 449 637 рублей 50 копеек. Дата начала подачи заявок: 11.11.2011, окончание подачи заявок - 21.11.2011 в 18:00.

Согласно предмета размещаемого заказа приобретение неисключительных прав осуществлялось на программное обеспечение: 1. ПО WinPro 7 RUS OLP NL Legalization GetGenuine /FQC-02871 -35 лицензий; 2. ЭВМ OfficeStd 2010 RUS OLP A Gov (021-09723) -10 лицензий; 3. ЭВМ WinSvrStd 2008R2 RUS OLP A Gov (P73-04993) - 3 лицензии; 4. ЭВМ WinSvrCAL 2008 RUS OLP A Gov DvcCAL (R18-02755) - 45 лицензий; 5. ЭВМ WinRmtDsktpSrvcsCAL 2008 RUS OLP A Gov DvcCAL (6VC-01235) - 20 лицензий.

Передача неисключительных прав на программное обеспечение осуществляется в течение 5 (Пяти) рабочих дней с даты заключения муниципального контракта.

Частью 1 статьи 42 Закона о размещении заказов установлено, что под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для нужд заказчиков сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Согласно ч. 6 ст. 43 Закона о размещении заказов извещение о запросе котировок должно содержать сроки поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии со ст. 449 Гражданского кодекса РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица.

Исходя из ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах.

Наряду с установленными частью 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Как указано в ч. 4 ст. 17 Закона N 135-ФЗ, нарушение правил, установленных ст. 17 Закона N 135-ФЗ, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Одним из условий размещения заказа на право передачи неисключительных прав на программное обеспечение являлось требование: поставка ПО с OLP - Open License.

Согласно информации размещенной на официальном сайте Microsoft -http://www.microsoft.com программа Open License предназначена для организаций, которым необходимо приобрести несколько копий (лицензий) одного или нескольких программных продуктов Microsoft.

Согласно процедуре порядка подписания соглашения и размещения заказа на приобретение продукции:

Клиент согласовывает с реселлером (организация, продающая программное обеспечение Microsoft) спецификацию заказа.

Реселлер отправляет заказ в Microsoft.

Microsoft обрабатывает заказ и присваивает ему авторизационный номер и номер лицензии. Срок обработки заказа в среднем составляет 1-2 дня с момента размещения в Microsoft для стандартных заказов Open License, и 3-5 дней для заказов Open Academic и Open Government.

(Авторизационный номер лицензиата (Authorization Number) - персональный номер (например, 12345678ZZS0101), который указывается в лицензионном сертификате Open License при первоначальном заказе. Авторизационный номер содержит информацию об уровне цен, категории продуктов и годе/месяце окончания периода сопровождения по заказу. Период сопровождения по заказу - это период времени, в течение которого клиент может размещать дополнительные заказы любого размера, которые будут обрабатываться с тем же уровнем цен, что и первоначальный заказ. Этот период также является сроком действия Software Assurance и подписки MSDN и TechNet).

(По запросу реселлер может предоставить Электронное подтверждение заказа (Order Confirmation). Оно содержит спецификацию заказа, авторизационный номер и номер лицензии. С помощью этих номеров клиент может найти свою лицензию на сайте VLSC. Наличие информации о лицензии на сайте VLSC не является подтверждением прав организации на использование программного обеспечения. Таким подтверждением в рамках соглашения Open License являются следующие документы: лицензионный сертификат и печатный экземпляр соглашения Open License).

Конверт с лицензионным сертификатом и соглашением Open License отправляется из Ирландии срочной курьерской службой в среднем в течение 2 рабочих дней после обработки заказа.

При этом, Microsoft сообщает, что установленная процедура на приобретение Open License указана с указанием ориентировочных сроков поставки (срок обработки заказа составляет 2 дня, конверт с лицензионным сертификатом и соглашением доставляется в течении 2 дней) и не учитывает необходимость доставки товара через Москву в Амурскую область.

Также необходимо отметить, что соглашение Microsoft Open License о приобретении продукта Open License заключается на конкретную организацию, то есть данный продукт является "Именным". В данном случае соглашение Microsoft Open License оформляется на муниципального заказчика - администрация Зейского района Амурской области. То есть осуществить заказ участник размещения заказа вправе после заключения муниципального контракта.

Частью 8 статьи 47 Закона о размещении заказов установлено, что контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, по цене, предложенной в котировочной заявке победителя в проведении запроса котировок.

Частью 4 статьи 9 Закона о размещении заказов установлено, что обязанности поставщика возникают только после подписания контракта, где установлено, что заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона о размещении заказов со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

Пунктом 3.1. проекта муниципального контракта установлено, что поставщик осуществляет передачу неисключительных прав на программное обеспечение в течение 5 (пяти) календарных дней с момента подписания Контракта.

Согласно п. 7.3. за просрочку передачи неисключительных прав на программное обеспечение "Поставщик" уплачивает Заказчику неустойку в размере 2 (двух) процентов стоимости такого Права, поставленного не в срок за каждый день просрочки.

Учитывая, что соглашение Microsoft Open License оформляется на муниципального заказчика - администрация Зейского района Амурской области в полном соответствии с процедурой установленной Microsoft с последующей доставкой Заказчику, установленный муниципальным заказчиком срок поставки товара - 5 рабочих дней является нереальным для участников размещения заказа и ведет / может вести за собой к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, так как принимаемые участником размещения заказа на себя обязательства по поставке товара в установленный срок являются исполнимы только определенными физическими или юридическими лицами.

Ч. 2 ст. 45 Закона о размещении заказов установлено, что извещение о проведении запроса котировок не может содержать требования к товарам, их производителям, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Таким образом, муниципальным заказчиком в нарушение ч. 2 ст. 45 Закона о размещении заказов в извещении о размещении заказа путем запроса котировок установлен срок поставки товара (выполнения работ, оказания услуг) не позволяющий добросовестному участнику размещения заказа исполнить принимаемые на себя по результатам запроса котировок обязательства надлежащим образом в установленные заказчиком сроки, и ведет за собой к ограничению количества участников размещения заказа.

Рассмотрев жалобу ООО "Джи-Эс-Ти Благовещенск" на действия муниципального заказчика - администрация Зейского района Амурской области при размещении заказа путем проведения запроса котировок на право передачи неисключительных прав на программное обеспечение, объявленного извещением N 0123300007411000037 от 10.11.2011, руководствуясь п. 1 ч. 9 ст. 17, ч. 6 ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Приказом ФАС России от 14.11.2007 г. N 379 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Комиссия Амурского УФАС России приняла

Р Е Ш Е Н И Е:

1. Признать жалобу ООО "Джи-Эс-Ти Благовещенск" на действия муниципального заказчика - администрация Зейского района Амурской области при размещении заказа путем проведения запроса котировок на право передачи неисключительных прав на программное обеспечение, объявленного извещением N 0123300007411000037 от 10.11.2011 обоснованной;

2. Признать муниципального заказчика - администрация Зейского района нарушившим ч. 2 ст. 45 Закона о размещении заказов;

3. Выдать муниципальному заказчику предписание об устранении нарушений положений Закона о размещении заказов.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии: <_>

Члены комиссии: <_>