Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 20 июля 2015 г. N 04-5/2-18-3082ЛП

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - Тверское УФАС России) Посохова Л.В., рассмотрев протокол от 13.07.2014 и материалы дела об административном правонарушении N 04-5/2-18-2015 в отношении Индивидуального предпринимателя <***> (далее - ИП <***> дата и место рождения: <***> г. <***> зарегистрированного по адресу: <***> ИНН <***> ОГРНИП - <***> дата государственной регистрации <***>),

в отсутствие ИП <***> надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела, установил:

В Тверское УФАС России обратился <***> о распространении 21.07.2014 в 14:44 на выделенный ему телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс - сообщения рекламы следующего содержания: "Гнездо глухаря" 22.07 ТРЕТЬЯКОВ, КОЧЕТКОВ, 23.07 ДОЛЬСКИЙ 699-3399", отправитель - <***>

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Поступившая <***> информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона о рекламе, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является заведение бард-клуб "Гнездо глухаря".

Согласно части 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель, которым признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Телефонный номер <***> выделенный <***> относится к ресурсу нумерации оператора связи ОАО "ВымпелКом", согласно информации которого (письмо от 22.09.2014 N 01037/14-ИЦР-ТВР) смс - сообщение 21.07.2014 в 14:40 было направлено через СМС - центр <***> с абонентского номера <***> выделенного ООО "Мобилфон" на основании договора об оказании услуг связи от 30.12.2010 N 1546/49.

Согласно информации ООО "Мобилфон" отправителем вышеуказанного смс - сообщения является ООО "СМС-Оценка", которому в соответствии с договором об оказании услуг от 17.02.2011 N 106/11 (далее - договор N 106/11) была предоставлена возможность отправлять смс - сообщения. Факт исполнения договора N 106/11 подтвержден представленным ООО "Мобилфон" актом от 31.07.2014 N 542/14, подписанным ООО "Мобилфон" и ООО "СМС-Оценка", свидетельствующим о выполнении ООО "СМС-Оценка" комплекса услуг по организации отправки смс - сообщений за период с 01.07.2014 по 31.07.2014 по договору N 106/11.

Согласно пояснениям ООО "СМС-Оценка" от 26.05.2015 N 001, ООО "CMC-оценка" предоставляет другим организациям и индивидуальным предпринимателям сервис по отправке различного рода смс-сообщений, для чего создан сайт, на котором регистрируются клиенты, получают доступ в "Личный кабинет", в котором имеют возможность формировать тексты смс-сообщений и осуществлять рассылку по своей клиентской базе. Вход в "Личный кабинет" возможен только по индивидуальным паролю и логину, которые известны только самому клиенту. Одним из дилеров ООО "СМС-Оценка" является ИП <***> с которым заключен договор N 80009771592/1 предоставления услуг от 01.02.2014 (далее - договор N 80009771592/1).

Подпунктом 3.1.1 договора N 80009771592/1 и пунктом 4 Дополнительного соглашения N 1 от 01.02.2014 к договору N 80009771592/1 предусмотрено, что Исполнитель (ООО "СМС-Оценка") предоставил Заказчику (ИП <***>) возможность отправлять SMS-сообщения через "Личный кабинет" путем выхода на сайт Исполнителя (ООО "СМС-Оценка") www.sms-uslugi.ru, где Заказчик самостоятельно указывает следующий данные: текст SMS-сообщения, которое необходимо отправить; группу Адресатов, которой необходимо отправить SMS-сообщения (если Адресаты разбиты на группы).

В соответствии с пунктом 4.2.2 Дополнительного соглашения N 1 от 01.02.2014 к договору N 80009771592/1 Исполнитель (ООО "СМС-Оценка") присваивает Заказчику индивидуальный Login и пароль для предоставления доступа к серверу Исполнителя (ООО "СМС-Оценка"), далее Заказчик (ИП <***>) самостоятельно производит отправку SMS-сообщений. При этом согласно пункту 1.3 договора N 80009771592/1 ИП <***> присвоены индивидуальные номер электронного лицевого счета (80009771592) и логин (screenzet).

Согласно пункту 1 Дополнительного соглашения N 4 от 01.02.2014 к договору N 80009771592/1 Заказчик (ИП <***>) вправе передавать свои права и обязанности по договору N 80009771592/1 третьему лицу, оставаясь ответственным за его действия как за собственные.

Письмом от 24.06.2015 ИП <***> сообщил, что он является посредником в предоставлении услуг между ООО "СМС-Оценка" и конечным клиентом. СМС-рассылка осуществляется через программу на сайте www.rfsms.ru. По сведениям ИП <***> действия по распространению вышеуказанного смс - сообщения осуществлены ООО "Концерт-Сервис" (ИНН - 7703731631), с которым заключен договор от 02.11.2011 N 80006714406. При этом представлен электронный вариант письма ООО "Концерт-Сервис" от 01.10.2014, согласно которому анкета 89151995548 отсутствует и данный номер был ошибочно внесен в базу данных.

Довод ИП <***> о том, что к распространению вышеназванного смс - сообщения причастно ООО "Концерт-Сервис", не соответствует действительности, поскольку в соответствии с данными, размещенными на официальном сайте Федеральной налоговой службы www.nalog.ru, ООО "Концерт-Сервис" (ИНН - 7703731631) прекратило свою деятельность 15.07.2013, в связи с чем не могло осуществить 21.07.2014 отправку вышеуказанного смс - сообщения. Электронный вариант письма ООО "Концерт-Сервис" от 01.10.2014 не может рассматриваться как надлежащее доказательство по этой же причине, а также в связи с тем, что номер 89151995548 не является номером заявителя, на который 21.07.2014 поступило смс-сообщение.

Таким образом, документально подтверждено, что действия по распространению смс - сообщения на номер <***> осуществлялись лицом, имеющим возможность входа в "Личный кабинет" с использованием выделенного ООО "СМС-Оценка" пароля и с использованием индивидуальных номера электронного лицевого счета и логина. Таким лицом является ИП <***> Наличие иных лиц, имеющих возможность входа в "Личный кабинет" с использованием выделенного ООО "СМС-Оценка" пароля и с использованием индивидуальных номера электронного лицевого счета и логина не установлено, их причастность к распространению смс-рекламы на номер заявителя документально не подтверждена.

Принимая во внимание совокупность всех материалов и отсутствие согласия <***> на получение вышеназванной рекламы, действия ИП <***> по распространению 21.07.2014 в 14:40 на телефонный номер <***> (<***>) рекламы следующего содержания: "Гнездо глухаря" 22.07 ТРЕТЬЯКОВ, КОЧЕТКОВ, 23.07 ДОЛЬСКИЙ 699-3399", совершены с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушение рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой административную ответственность в соответствии со статьей 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 статьи 14.3, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В действиях ИП <***> имеется событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Дата совершения административного правонарушения - 21.07.2014.

Место совершения административного правонарушения: г. Тверь.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично. Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В соответствии с примечанием к статье 2.4 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если КоАП РФ не установлено иное. В данном случае иное КоАП РФ не установлено.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делу об административных правонарушениях является всестороннее, полное и объективное выяснение обстоятельств дела, разрешению его в соответствии с законом.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Административное правонарушение совершено ИП <***> виновно, форма вины - умысел, так как он сознавал противоправный характер своих действий, но относился к ним безразлично, что и повлекло нарушение законодательства о рекламе и распространение рекламы без согласия Абонента (получателя).

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, с учетом характера, степени общественной опасности, наличия или угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 21 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, с учетом характера, степени общественной опасности, наличия или угрозы причинения вреда личности, обществу или государству. Требования части 1 статьи 18 Закона о недопустимости распространения рекламы по сетям электросвязи при отсутствии согласия получателя абсолютны и выполнимы, их соблюдение не сопряжено с какими-либо сложностями. Доказательства, свидетельствующие о том, что неисполнение требований части 1 статьи 18 Закона явилось следствием каких-либо чрезвычайных или не зависящих от ИП <***> обстоятельств, отсутствуют. Заявитель полагает свои права существенно нарушенными фактом поступления нежелательной рекламы.

Учитывая вышеизложенное, основания для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют. Однако с учетом отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, имеются основания для применения минимального размера административного штрафа в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Руководствуясь ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", статьями 14.3, 23.48, 29.9, 29.10, 4.2, 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановил:

1. Признать Индивидуального предпринимателя <***> (дата и место рождения: <***> г. <***> зарегистрированного по адресу: <***> ИНН - <***> ОГРНИП - <***> дата государственной регистрации <***>) виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Наложить на Индивидуального предпринимателя <***> (дата и место рождения: <***> г. <***> зарегистрированного по адресу: <***> ИНН - <***> ОГРНИП - <***> дата государственной регистрации <***>) административный штраф в размере 4 000 (четыре тысячи) рублей.

Заместитель руководителя управления: Л.В. Посохов