Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 23 декабря 2013 г. N 05-11/27-2013 (ключевые темы: товарный знак - недобросовестная конкуренция - нарушение антимонопольного законодательства - социологические исследования - использование результатов интеллектуальной деятельности)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия
от 23 декабря 2013 г. N 05-11/27-2013

Резолютивная часть решения объявлена 20 декабря 2013 года

Полный текст решения изготовлен 23 декабря 2013 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (далее-Комиссия, Бурятское УФАС России) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

<_>

рассмотрев дело от 28.11.2013 N 05-11/27-2013, возбужденное по признакам нарушения обществом с ограниченной ответственностью "АКВА" (юридический адрес: 670002, Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Лимонова, 16, далее- ответчик) пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции),

при участии:

от ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" <_> действующей по доверенности N 397 от 01.01.2013,

от ООО "Аква" <_> действующего по доверенности б/н от 16.12.2013, <_> действующей по доверенности N 46 от 12.12.2013, установила:

В адрес Бурятского УФАС России поступило заявление ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" (далее - общество, заявитель), указывающее на наличие в действиях ООО "АКВА" признаков недобросовестной конкуренции.

Как следует из заявления, в рамках закупки, произведенной представителями ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" в г. Улан-Удэ приобретен безалкогольный тонизирующий (энергетический) напиток STAR Energy. По информации, содержащейся на этикетке бутылки, изготовителем приобретенного напитка является ООО "АКВА". Заявитель осуществляет производство безалкогольного тонизирующего напитка FLASH UP и является обладателем исключительного права на словесный товарный знак FLASH UP (свидетельство N 381285) и комбинированного товарного знака FLASH UP (свидетельство N 381236).

ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" считает, что в результате использования ООО "АКВА" обозначения STAR Energy в сходной до степени смешения цветовой гамме с зарегистрированным комбинированным товарным знаком FLASH UP в отношении аналогичных товаров, а также в связи со сходным до степени смешения исполнением частей и элементов этикетки, возникает вероятность смешения указанных обозначений с принадлежащими ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" товарными знаками. Использование сходного до степени смешения обозначения с зарегистрированным товарным знаком в отношении однородных товаров направлено на неправомерное получение коммерческих выгод и преимуществ за счет известной продукции правообладателя.

ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" в обоснование доводов, изложенных в заявлении, приобщило заключение эксперта - члена общественной творческой региональной организации Союза дизайнеров России "Санкт-Петербургский Союз дизайнеров" <_> от 15.11.2013.

ООО "АКВА" пояснило, что выпуск безалкогольного тонизирующего напитка STAR Energy начат с апреля 2013 года. Дизайн этикетки на данный вид напитка был разработан внештатным дизайнером и утвержден руководством. О том, что имеется в продаже напиток ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" с этикеткой, схожей до степени смешения, ответчику было не известно. ООО "АКВА" не имело умысла причинить убытки или нанести вред деловой репутации заявителю. Заявитель подтвердил некоторое сходство цветовой гаммы и оформления этикеток STAR Energy и FLASH UP, поэтому имеющиеся на складе этикетки STAR Energy уничтожил на сумму 4967,7 рублей, поставку готовой продукции со склада приостановил, производство данного вида напитка приостановил до разработки новой этикетки, с 05.11.2013 напиток STAR Energy на сумму 56090,3 рублей изъял из оборота розничной продажи и утилизировал.

Бурятским УФАС России на основании приказа от 28.11.2013 N 234 в отношении ООО "АКВА" возбуждено дело N 05-11/27-2013 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

28.11.2013 в адрес Бурятского УФАС России поступило заключение эксперта Торгово-промышленной палаты Восточной Сибири <_> составленного по заказу ООО "АКВА".

Комиссия, рассмотрев дело в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции, исследовав доказательства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, пришла к следующим выводам.

Согласно статье 1225 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее-ГК РФ) товарные знаки и знаки обслуживания относятся к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана.

В силу пункта 3 статьи 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с частью 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно части 3 статьи 1515 ГК РФ лицо, нарушившее исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг, обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказание услуг, в том числе с документации, рекламы, вывесок.

Действия, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности без соответствующего разрешения их законных правообладателей, в том числе производство и реализация товаров с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности признаются недобросовестной конкуренцией.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 14 Закона о защите не допускается недобросовестная конкуренция в части введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

Комиссией при исследовании учредительных документов установлено, что и заявитель, и ответчик производят и реализуют безалкогольные напитки, то есть осуществляют деятельность на одном товарном рынке, производят однородную продукцию, и, следовательно, являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" является правообладателем комбинированного товарного знака N 381236 FLASH UP, с датой приоритета от 23.04.2008, зарегистрированным 09.06.2009 в отношении товаров (услуг) 32 класса МКТУ; словесного товарного знака N 381285 FLASH UP, с датой приоритета от 18.04.2008, зарегистрированным 10.06.2009 в отношении товаров (услуг) 32 класса МКТУ; правообладателем товарного знака N 487744, с датой приоритета от 16.05.2012, зарегистрированным 24.05.2013 в отношении товаров (услуг) 05, 29,30,32,33 классов МКТУ.

На дату рассмотрения дела 20.12.2013 в Бурятском УФАС России имелось в наличии два противоположных экспертных заключения, представленных сторонами.

Экспертом-патентоведом <_> установлено следующее:

Этикетка напитка безалкогольного тонизирующего (энергетического) с нанесенной надписью FLASH UP в целом не является объектом интеллектуальной собственности, а именно средством индивидуализации продукции (товара), зарегистрированным в качестве товарного знака, либо в качестве промышленного образца (как объекта дизайна), на имя ОАО "Пивоваренная компания "Балтика". Объектами средств индивидуализации продукции (товара) являются товарные знаки N 381285, 381236 со словесным обозначением FLASH UP, правообладателем которых является ОАО "Пивоваренная компания "Балтика".

Обозначение, размещенное на представленном образце товара -этикетке напитка безалкогольного тонизирующего (энергетического) STAR Energy, изготовителем которого является ООО "АКВА", не является сходным до степени смешения с товарными знаками, зарегистрированными Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам по свидетельствам N 381285, N 381236, не тождественно им.

Использование обозначения STAR Energy на этикетке ООО "АКВА" не является использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", так как не нарушает исключительные права в отношении объектов интеллектуальной собственности.

Экспертом <_> на основании проведенного сравнительного анализа установлены признаки объектов, в отношении которых они обладают высокой степенью визуального сходства:

1-внешняя форма продукции - бутылки и этикетки;

2-наличие симметрии в этикетке;

3-идентичное расположение графического и словесного элементов;

4-наличие графического элемента "Звуковая волна" в верхней части;

5-наличие словесных элементов в латинице;

6-вил и стиль;

7-сочетанпие цветов и тонов.

Таким образом, эксперт пришел к выводу, что представленная продукция с точки зрения дизайнерской подачи обладает высокой степенью сходства. При визуальном восприятии данные объекты имеют значительную степень сходства, основанную как на сходстве акцентов и деталей, так и на сходстве графического силуэта объектов в целом.

На рассмотрение дела 20.12.2013 ОАО "Пивоваренная компания "Балтика" представило отчет по результатам социологического исследования, проведенном Красноярским региональным общественным фондом "Общественное мнение-Красноярск". Цель исследования - изучение мнения жителей Республики Бурятия о сходстве (различии) дизайна упаковок энергетических напитков FLASH UP и STAR Energy, объектом исследования являлся житель Республики Бурятия в возрасте от 18 до 35 лет, опрошено 350 респондентов. Анализ результатов проведенного исследования показывает, что большинство респондентов считает, что два товара FLASH UP и STAR Energy похожи между собой как в целом, так и в отдельных элементах дизайна упаковки, таких как:

- этикета товара;

- изображение в виде звуковой волны на лицевой стороне этикетки;

- группа изображений, состоящая из трех пиктограмм, расположенных на боковой стороне этикетки;

- цветовая гамма (сочетание цветов) упаковки товара.

В целом по выборочной совокупности 69% респондентов находят сходство как между образцами двух товаров, так и одновременно между всеми элементами дизайна их упаковок, перечисленными выше. При этом только 4% респондентов одновременно считают, что два товара не похожи между собой, а также, что все элементы дизайна их упаковок, перечисленные выше, не имеют сходства.

Потребители энергетических напитков (т.е. целевая аудитория) чаще, чем респонденты в целом по выборке оценивают два товара и отдельные элементы дизайна их упаковок как схожие. Статистически значимое влияние других социально-демографических характеристик респондентов (пол, возраст, образование) на их мнение о схожести товаров и (или) элементов дизайна их упаковок отсутствует.

Более 70% опрошенных респондентов считают, что:

- два товара, если они будут стоять рядом на полке в магазине, можно перепутать при их покупке;

- два товара можно воспринимать как единую линейку товаров;

- два напитка можно принять за товары одного производителя;

- в той или иной мере дизайн упаковки напитка STAR Energy основан на дизайне упаковки напитка FLASH UP.

Все вышеперечисленное позволяет с высокой вероятностью сделать два следующих вывода:

С точки зрения восприятия двух товаров FLASH UP и STAR Energy жителями Республики Бурятия, в том числе потребителями энергетических напитков имеет место смешение как в отношении товаров в целом, так в отношении отдельных элементов дизайна их упаковок.

Визуальное сходство двух товаров может ввести в заблуждение потребителей относительно производителя товара при совершении ими покупки.

На заседании Комиссии от 20.12.2013 до сведения сторон по делу доведено содержание отчета по результатам социологического исследования, подготовленного фондом "Общественное мнение-Красноярск".

В соответствии с информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" экспертиза назначается только для разрешения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Согласно абзацу шестому пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания (утверждены Приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32) обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

По мнению Комиссии Бурятского УФАС России, основанному на осуществленном им сравнении двух товаров FLASH UP и STAR Energy, а также на приобщенных к материалам дела доказательств, в том числе данных проведенного социологического исследования, опасность смешения указанных товаров в глазах потребителя существует.

Этикетки производимой ООО "АКВА" продукции схожи до степени смешения с этикетками продукции, производимой ОАО "Пивоваренная компания "Балтика", а именно скопировано композиционное построение, в том числе его отдельные словесные и изобразительные элементы, использовано идентичное цветовое решение отдельных словесных и изобразительных элементов, повторены характерные оригинальные изобразительные элементы.

Комиссия при исследовании обстоятельств дела пришла к выводу о том, что действия ООО "АКВА" носили характер недобросовестной конкуренции.

Представители ООО "АКВА" на рассмотрении дела согласились с тем, что некоторое сходство в оформлении этикетки напитка STAR Energy с этикеткой напитка FLASH UP имеется. Как только ООО "АКВА" стало известно о возможном нарушении антимонопольного законодательства, так и были предприняты меры для устранения возможного нарушения.

В настоящее время ООО "АКВА" добровольно устранило нарушение антимонопольного законодательства, уничтожив имеющиеся на складе этикетки STAR Energy, приостановив производство данного вида напитка до разработки новой этикетки, с 05.11.2013 изъяв из оборота розничной продажи и утилизировав напиток STAR Energy.

Российская Федерация является участником Парижской конвенции по охране промышленной собственности, статья 10 bis которой возлагает на страны-участницы обязанность обеспечить гражданам стран, участвующих в союзе, эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Одной из форм недобросовестной конкуренции, предусмотренной в данной конвенции, являются все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов, промышленной или торговой деятельности конкурента.

В то же время продажа товаров с незаконным использованием товарных знаков и знаков обслуживания, фирменных наименований и коммерческих обозначений не охватывает всех случаев, когда действия хозяйствующего субъекта способны вызвать смешение. Товарные знаки, фирменные наименования и знаки обслуживания являются основными ориентирами для потребителя при выборе товара и индивидуализации его производителя, однако на практике хозяйствующие субъекты редко ограничиваются использованием только их в качестве индивидуализации своего товара. Индивидуализировать продукцию могут как обозначения, не зарегистрированные в качестве товарных знаков (знаков обслуживания), так и общий внешний вид, элементы оформления упаковки и другие средства.

Руководствуясь статьёй 23, частью 1 статьей 39, частями 1 - 3 статьи 41, частью 1 статьи 48, частью 1 статьи 49 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия решила:

1. Признать действия ООО "АКВА", выразившиеся во введении в заблуждение в отношении производителя безалкогольного тонизирующего напитка STAR Energy, нарушением пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции.

2. В связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства и его последствий прекратить рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "АКВА".

3. Основания для выдачи предписания отсутствуют.

4. Направить настоящее решение Комиссии уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражном суде Республики Бурятия в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.