Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 3 июля 2015 г. N 04-6/2-47-2818ВФ
Резолютивная часть решения по делу оглашена 19 июня 2015 г.
Решение изготовлено в полном объеме 03 июля 2015 г. г. Тверь
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:
Председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,
члены Комиссии:
Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,
Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
Балан А.Э., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,
рассмотрев дело N 04-6/2-47-2015,
в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***> а также представителей ООО "ТЕЛЕКОМ", установила:
Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее - Заявитель) по факту распространения 04.11.2014 в 21:11 на выделенный ему телефонный номер <***> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: "GD8SПоддержим деньгами. Звоните сейчас 88005553244 ООО "Домашние деньги"", отправитель - "<***>".
В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) целями Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.
Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.
Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются услуги по выкупу автотранспортных средств.
Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.
Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.
В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия возложена на рекламораспространителей.
Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".
Телефонный номер заявителя <***> относится к ресурсу нумерации ОАО "Мегафон", согласно информации которого вышеуказанное смс-сообщение было отправлено 04.11.2014 в 21:11 с номера <***> СМС-центра <***>, относящегося к ресурсу нумерации оператора связи ОАО "СМАРТС".
Согласно информации ОАО "СМАРТС" номер СМС-центра <***> выделен ЗАО "Астрахань-GSM".
Согласно информации ЗАО "Астрахань-GSM" отправителем вышеуказанного смс - сообщения является ООО "ТЕЛЕКОМ", которому в соответствии с договором от 01.07.2014 N 06-02-02/122 и дополнительным соглашением к нему от 01.07.2014 N 1 обеспечен круглосуточный доступ к оборудованию ЗАО "Астрахань-GSM" с целью получения и отправки смс-сообщений.
Вышеуказанным договором распределены обязательства сторон и определено, что ЗАО "Астрахань-GSM" не является создателем и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки текста смс сообщений, их редактирования и последующей отправки, всю ответственность несет ООО "ТЕЛЕКОМ".
Учитывая отсутствие согласия <***> на получение рекламы, распространение 04.11.2014 в 21:11 на выделенный ему телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: "GD8SПоддержим деньгами. Звоните сейчас 88005553244 ООО "Домашние деньги", совершено с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.
В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.
При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО "ТЕЛЕКОМ", основанием для такого вывода являются сведения ЗАО "Астрахань-GSM", согласно которым ООО "ТЕЛЕКОМ" самостоятельно отправляло смс - сообщения абонентам с собственного Шлюза, что свидетельствует о том, что именно ООО "ТЕЛЕКОМ" прямо и непосредственно причастно к распространению смс-сообщения на телефонный номер Заявителя <***>, а его действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.
Таким образом, действия ООО "ТЕЛЕКОМ" по распространению 04.11.2014 в 21:11 на телефонный номер <***>, выделенный <***>, без его предварительного согласия посредством смс - сообщения рекламы следующего содержания: "GD8SПоддержим деньгами. Звоните сейчас 88005553244 ООО "Домашние деньги"", нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.
На дату рассмотрения дела ООО "ТЕЛЕКОМ" надлежащим образом уведомлено, позицию по делу не представило.
Согласно информации ЗАО "Астрахань-GSM" (письмо от 13.01.2015 N 02-02/4957) договор между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "ТЕЛЕКОМ" расторгнут, вместе с тем, расторжение вышеуказанного договора не исключает возможность заключения с ООО "ТЕЛЕКОМ" иного договора, предоставляющего ООО "ТЕЛЕКОМ" доступ к оборудованию ЗАО "Астрахань-GSM" с целью отправки смс-сообщений, в связи с чем Комиссия считает необходимым выдать соответствующее предписание.
На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержд
