Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 24 июня 2015 г. N 3-01/15-2015 (ключевые темы: антимонопольный орган - реклама - договорные отношения - радиотелефонная связь - договор публичной оферты)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области
от 24 июня 2015 г. N 3-01/15-2015

Резолютивная часть решения объявлена 10 июня 2015 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия Пензенского УФАС России) в составе:

Председатель Комиссии:

<_>

Члены Комиссии:

<_>

рассмотрев дело N 3-01/15-2015, возбужденное в отношении общества с ограниченной ответственностью "Голд-Фитнес" (107023, г. Москва, ул. Семеновская м., д.28, стр. 4, ИНН 7719765957; далее - ООО "Голд - Фитнес") по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"),

- в отсутствие представителя ООО "Голд - Фитнес" (в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения ООО "Голд - Фитнес" о месте и времени рассмотрения дела N 3-01/15-2015),

- в отсутствие представителя ООО "ВЕБСМС" (в материалах дела имеются доказательства надлежащего извещения ООО "ВЕБСМС" о месте и времени рассмотрения дела N 3-01/15-2015), установила:

В Пензенское УФАС поступило заявление гражданина Демина Д.В., проживающего в г. Москве, перенаправленное Федеральной антимонопольной службой России (вх. N 2213-э от 17.11.2014), для рассмотрения в соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. N 508 (вх. N 11014 от 27.11.2013).

Заявитель сообщает о том, что 15.11.2014 в 12:24 на его абонентский номер +79036601885 поступило нежелательное смс-сообщение (реклама) с номера, имеющего буквенное обозначение "Gold-Fitnes", через смс - центр +79033701111 и содержало следующий текст: "GFpremium ФИТНЕС УСПЕЙ ПРОДЛИТЬ 15 месяцев-16500р., на 8-месяцев 12500р. Только 15-16 ноября +79257865062".

Заявитель считает распространение данной рекламы нарушением Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"), поскольку не давал своего согласия на ее получение.

Пензенским УФАС России определением от 07.04.2015 по факту распространения смс-сообщений возбуждено дело N 3-01/15-2015 по признакам нарушения части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" в отношении ООО "ВЕБСМС" (107045, г. Москва, Сретенский тупик, д.2, ИНН 7708670076).

ООО "ВЕБСМС" в письменных пояснениях от 28.04.2015 N1657 на определение о возбуждении дела N 3-01/15-2015 сообщило, что смс-сообщение 15.11.2014 в 12:24 отправлено ООО "Голд - Фитнес", с которым у ООО "ВЕБСМС" заключено соглашение об использовании услуг ВЕБСМС (Договор публичной оферты), в соответствии с которым ООО "Голд - Фитнес" (Клиенту) предоставлен комплекс телематических услуг связи по обработке и передаче СМС - сообщений от Клиента Абонентам, через технические средства ООО "ВЕБСМС". В соответствии с пунктом 4 данного соглашения Клиент является создателем (изготовителем) и распространителем СМС - сообщений, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение СМС - сообщений и их содержание в полном объеме несет сам Клиент.

Определением от 21.04.2015 ненадлежащий ответчик ООО "ВЕБСМС" заменен на надлежащего ответчика ООО "Голд - Фитнес". Рассмотрение дела назначено на 10.06.2015 г. К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено ООО "Голд - Фитнес".

На рассмотрение дела представитель ООО "Голд - Фитнес" не явился, в письменных пояснениях ООО "Голд - Фитнес" (вх. от 05.06.2015 N 730) сообщается, что с каждым клиентом спортивный клуб "Gold Fitness" заключает стандартное соглашение о персональном членстве. Согласно пункту 12 соглашения клиент дает согласие на sms-информирование (рассылку) внутренних акций клуба "Gold Fitness". Заявитель Демин Д.В. членом клуба не является и ранее не являлся, соглашение о персональном членстве с ним не подписывалось. Сообщения рекламного характера без получения предварительного согласия абонента Демина Д.В. на его абонентский номер +79036601885 ООО "Голд-Фитнес" не распространяло. Также сообщается, что соглашение об использовании услуг ВЕБСМС (Договор публичной оферты) размещенный на официальном сайте http://websms.ru/. не заключался.

Изучив представленные документы, Комиссия пришла к следующему выводу:

15.11.2014 в 12:24 на абонентский номер заявителя +79036601885 в сети оператора услуг связи ОАО "Вымпел-Коммуникации", поступили смс-сообщения следующего содержания: - "GFpremium ФИТНЕС УСПЕЙ ПРОДЛИТЬ 15 месяцев-16500р., на 8-месяцев 12500р. Только 15-16 ноября +79257865062".

В соответствии со статьёй 3 ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ "О рекламе" в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правонарушения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

В результате одновременного информирования большого количества людей реклама позволяет ознакомить потребителей с товарами услугами, реализуемыми на рынке, сформировать к ним положительное отношение потребителей, позитивно выделить определенные организации, товары и услуги из всего существующего ряда.

Информация, с содержанием: "GFpremium ФИТНЕС УСПЕЙ ПРОДЛИТЬ 15 месяцев-16500р., на 8-месяцев 12500р. Только 15-16 ноября +79257865062", размещенная посредством использования телефонной связи, является рекламой, так как, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания потребителей рекламы к товару (услуге), способствует его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В ходе рассмотрения дела установлено, что телефонный номер +79036601885 выделен абоненту Демину Д.В. 08.04.2010 г. на основании договора об оказании услуг связи N181626381 заключенного с ОАО "Вымпел-Коммуникации".

Рекламное сообщение поступило от адресата имеющего буквенное обозначение "Gold-Fitnes" и отправлено смс-центром +79033701111. В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства и связи номер +79033701111 выделен оператору связи ОАО "Вымпел-Коммуникации" Москва и Московская область.

Из представленных ОАО "Вымпел-Коммуникации" документов следует, что данное общество имеет договорные отношения с ООО "Билайн Венчурс" (Дополнительное соглашение N 1 к Договору N 08-14 от 01.05.2014). В свою очередь ООО "Билайн Венчурс" 01.10.2014 заключило с ООО "Ди-дейт" договор N12-14 об оказании услуг.

ООО "Ди - дейт" имеет договорные отношения с ООО "СМС Трафик". (договор от 01.10.2014 N 470/14). В свою очередь ООО "СМС Трафик" имеет договорные отношения с ЗАО "Связной загрузка" (договор от 01.04.2014 г. N 179/14).

Между ЗАО "Связной Загрузка" и ООО "Электроник Восток" 01.08.2014 заключен договор N А - 38/14р. В свою очередь ООО "Электроник Восток" имеет договорные отношения с ООО "ВЕБСМС" (договор на оказание услуг N ЭВ - 271 - 11 от 01.08.2011 г.).

ООО "ВЕБСМС" разместило в сети интернет на официальном сайте http://websms.ru/ Договор публичной оферты (Соглашение об использовании услуг ВЕБСМС). Согласно пункту 2 данного соглашения договор между ООО "ВЕБСМС" и Клиентом вступает в силу с получения ООО "ВЕБСМС" заказа клиента, принятием последним цен действующего прейскуранта и оплатой аванса.

В материалах дела имеются платежные поручения от 19.12.2011 N 49, от 06.08.2012 N69, от 12.11.2012 N99 согласно которым ООО "Голд-Фитнес" оплачивало смс рассылку посредством банковского перевода на расчетный счет ООО "ВЕБСМС". Начиная с декабря 2012 года оплата услуг ООО "ВЕБСМС" осуществлялась через систему электронных платежей "QIWI" и "Яндекс.Деньги".

Таким образом, факт оплаты услуг ООО "ВЕБСМС" подтверждает наличие договорных отношений между ООО "ВЕБСМС" и ООО "Голд-Фитнес" (Соглашение об использовании услуг ВЕБСМС).

Согласно условиям Соглашения об использовании услуг ООО "ВЕБСМС" предоставляет Клиенту (ООО "Голд-Фитнес") комплекс телематических услуг связи по обработке и передаче СМС - сообщений от Клиента Абонентам, через технические средства ООО "ВЕБСМС".

В соответствии с пунктом 4 данного Соглашения Клиент является создателем (изготовителем) и распространителем СМС - сообщений, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение СМС - сообщений и их содержание в полном объеме несет сам Клиент.

Таким образом, в соответствии с Соглашением об использовании услуг ООО "ВЕБСМС" самостоятельно не организовывает смс-рассылки, а предоставляет техническую возможность для этого на возмездной основе. В рамках предоставления услуг ООО "ВЕБСМС" приняло на себя обязанности по приему и передаче коротких текстовых сообщений (смс-сообщений) через Систему от Клиента к операторам связи.

Основной функцией ООО "ВЕБСМС" в этом случае является маршрутизация сообщений.

Изложенное выше позволяет Комиссии сделать вывод о том, что заключенное между ООО "ВЕБСМС" и ООО "Голд-Фитнес" соглашение, свидетельствует о том, что его предметом, в первую очередь, явилось обеспечение возможности рассылки смс-сообщений. ООО "ВЕБСМС" обеспечило техническими средствами (посредством электронной системы "WEBSMS.RU") ООО "Голд-Фитнес" для передачи смс-сообщения.

Факт отправки указанного смс-сообщения подтверждается имеющейся в материалах дела детализацией смс-рассылок за 15.11.2014 представленной ООО "ВЕБСМС". Согласно указанной детализации отправитель, имеющий буквенное обозначение "Gold - Fitnes" (ID пользователя 33953) 15.11.2014 в 12:24 отправил на номер +79036601885 сообщение со следующим содержанием: "GFpremium ФИТНЕС УСПЕЙ ПРОДЛИТЬ 15 месяцев-16500р., на 8-месяцев 12500р. Только 15-16 ноября +79257865062".

В части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Материалами дела N 3-01/15-2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подтверждается тот факт, что рассматриваемая реклама была отправлена Заявителю на его абонентский номер +79036601885 без предварительного согласия абонента или адресата (Заявителя) на получение рекламы.

ООО "Голд-Фитнес" не представлены доказательства того, что обществом в процессе смс-рассылки с рассматриваемой рекламой, было получено согласие владельца абонентского номера +79374031401 Демина Д.В. на получение смс-сообщений.

Таким образом, рассматриваемая реклама распространялась посредством использования подвижной радиотелефонной связи с нарушением требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" в соответствии с частью 7 статьи 38 названного закона несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя - ООО "Голд-Фитнес".

Рекламораспространитель обязан соблюдать требования статьи 18 ФЗ "О рекламе", запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия считает действия ООО "Голд-Фитнес" по распространению на телефонный номер Заявителя по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без его предварительного согласия, нарушающими часть 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На момент рассмотрения дела Комиссии Пензенского УФАС России доказательств устранения нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" ООО "Голд-Фитнес" представлено не было.

В связи с чем, Комиссия Пензенского УФАС России считает целесообразным выдачу предписания о прекращении нарушения требований рекламного законодательства.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: "GFpremium ФИТНЕС УСПЕЙ ПРОДЛИТЬ 15 месяцев-16500р., на 8-месяцев 12500р. Только 15-16 ноября +79257865062", распространяемую 15.11.2014 в 12:24 ООО "Голд-Фитнес" по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе";

2. Выдать ООО "Голд-Фитнес" предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе";

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 24 июня 2015 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.