Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области N 74/Р-2013 (опубликовано 7 марта 2014 г.)

Комиссия Кемеровского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Заместителя председателя Комиссии:	Клостер Е.А. -	заместителя руководителя управления;
Членов Комиссии:	Акатьевой И.С. - Ромадиной Ю.Е. -	ведущего специалиста - эксперта отдела рекламы и недобросовестной конкуренции; ведущего специалиста-эксперта отдела рекламы и недобросовестной конкуренции;

рассмотрев дело N 74/Р-2013, возбужденное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Мобилфон" (ИНН 2466122079, юридический адрес 660049 г. Красноярск, пр. Мира, 45г, далее - ООО "Мобилфон"), по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - ФЗ "О рекламе), установила:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение физического лица (исх. б/н от 21.04.2013 г.) о наличии признаков нарушения ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщений на мобильный телефон <_> следующего содержания:

- "АКЦИЯ! ВЫГОДНАЯ СТИРКА! Стиральный ПОРОШОК Deni 1.8 кг всего 101,9 руб От: Azaliya (16.01.2013 г. в 16:00);

- "УРА!!! У "АЗАЛИИ" - ДЕНЬ РОЖДЕНИЯ!!! 5 и 6 марта - СКИДКА 12% НА ВСЕ!!! От: Azaliya (04.03.2013 г. в 16:30);

- "КРАСИТЬ БУДЕМ СКИДКА на краску! Эмаль ПФ-115 Эконом 0,9 кг - 99,70р Азалия От: Azaliya" (16.04.2013 г. в 16:11);

- "ЛИКВИДАЦИЯ ОБОЕВ на Тореза, 95б, СКИДКА до 40%! Огромный выбор! Азалия От: Azaliya" (19.04.2013 г. в 16:14).

Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС России открытым акционерным обществом "Мегафон" (далее -ОАО "Мегафон"), (исх. 5/3-01-DD-Ucx-00166/13 от 30.05.2013 г.), следует, что данные смс - сообщения были отправлены закрытым акционерным обществом "Енисейтелеком" (далее - ЗАО "Енисейтелеком").

Из информации, представленной в адрес Кемеровского УФАС России ЗАО "Енисейтелеком" (исх. N 10-01/3868 от 28.06.2013 г.) следует, что ЗАО "Енисейтелеком" не является рекламораспространителем, а является оператором сети подвижной связи, осуществляющим в порядке пункта 32 статьи 2 закона ФЗ "О связи" деятельность по доставке сообщения от рекламораспространителя адресату и получающим оплату за оказание услуги связи по доставке коротких текстовых сообщений. ЗАО "Енисейтелеком" не является инициатором данной рассылки, оплату за услуги по распространению рекламы не получало.

Указанный абонентский номер выделен ООО "Мобилфон". ЗАО "Енисейтелеком" оказывает услуги подвижной связи ООО "Мобилфон", в том числе услуги по передаче по сети подвижной связи коротких текстовых сообщении на основании договора N 1546/49 от 30.12.2010 г.

08.08.2013 г. определением о возбуждении дела по признакам нарушения ФЗ "О рекламе" Кемеровским УФАС России в отношении ООО "Мобилфон" было возбуждено дело N 74/Р-2013 и назначено к рассмотрению на 06.09.2013 на 11 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "Мобилфон" и заявителю заказными письмами с уведомлениями о вручении.

22.08.2013 г. в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО "Мобилфон" (исх. N 08-1/883 от 21.08.2013 г.) из которых следует, что доступ для отправки смс - сообщений ООО "Мобилфон" предоставляет открытому акционерному обществу "СМС - Оценка" (далее - ООО "СМС - Оценка") по протоколу SMPP V. 3.4. Подключения ООО "СМС - Оценка" к SMPP - шлюзу ООО "Мобилфон" имеют внутренние номера 12, 13, 14, 15, 53, 54, которые для идентификации используют номера идентификаторы системы sms_ocenka 1, sms_ocenka 2, sms_ocenka 3, sms_ocenka 4, sms_ocenka 5 и sms_ocenka 6 соответственно. Согласно данным, сообщения на указанный номер в указанный период пришли с SMPP - соединения, имеющий внутренний номер 53 (sms_ocenka 5), которое принадлежит ООО "СМС - Оценка".

В соответствии с договором N 106/11 от 17.02.2011 г. ООО "Мобилфон" не является создателем (изготовителем) смс - сообщений (п.6.4). На основании данного договора рекламораспространителем смс - сообщений является ООО "СМС - Оценка".

06.09.2013 г. состоялось рассмотрение дела N 74/Р-2013 в отсутствие заявителя и представителя ООО "Мобилфон", уведомленных надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения дела для замены ненадлежащего ответчика ООО ("Мобилфон") надлежащим (ООО "СМС - Оценка"), ИНН 4217100872, юридический адрес: 654041, г. Новокузнецк, Циолковского ул., 50, фактический адрес: г. Новокузнецк, 654000, Орджоникидзе ул., 21 офис 404.

06.09.2013 г. определением об отложении рассмотрение дела N 74/Р-2013 было отложено до 02.10.2013 г. на 11 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "Мобилфон", ООО "СМС - оценка" и заявителю заказными письмами с уведомлениями о вручении (уведомления о вручении имеются в материалах дела.)

30.09.2013 г. в адрес Кемеровского УФАС России поступили письменные пояснения ООО "СМС - Оценка" (исх. N 124 от 27.09.2013 г.) из которых следует, что ООО "СМС - оценка" является компанией, которая предоставляет другим организациям и индивидуальным предпринимателям сервис по отправке различного рода смс - сообщений. У ООО "СМС - оценка" создан свой сайт, на котором регистрируются все клиенты. После регистрации каждый клиент получает доступ в "личный кабинет", зайдя в который, они могут формировать тексты смс - сообщений и осуществлять рассылку по своей клиентской базе. Вход в "личный кабинет" возможен только по индивидуальному паролю и логину, которые известны только самому клиенту. Каждый клиент осуществляет смс - рассылку по собственной клиентской базе, которая также не доступна для ООО "СМС - оценка". В каждом договоре с клиентом предусмотрены условия о том, что клиент должен в обязательном порядке получить предварительное согласие абонентов на получение смс - сообщений, а также любым доступным способ довести до сведения получателя смс - сообщения информацию о возможности и способе, с помощью которого адресат сообщения может отказаться от дальнейшего получения рассылки смс - сообщений. В договоре также предусмотрено, что клиент самостоятельно отвечает за содержание смс - сообщения, и должен соблюдать законодательство о рекламе при рассылке смс - сообщений.

Одним из клиентов ООО "СМС - Оценка" является индивидуальный предприниматель <_> (далее - ИП <_>) договор N80009859552 от 04.05.2011 г., ИП <_> и отправил вышеуказанные смс - сообщения.

02.10.2013 г. состоялось рассмотрение дела N 74/Р-2013 в отсутствие заявителя и представителя ООО "СМС - Оценка", уведомленных надлежащим образом надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения дела для замены ненадлежащего ответчика (ООО "СМС - Оценка") надлежащим (ИП <_>).

02.10.2013 г. определением об отложении рассмотрение дела N 74/Р-2013 было отложено до 01.11.2013 г. на 11 часов 20 минут. Данное определение было направлено в адрес ООО "СМС - оценка", ИП <_> и заявителя заказными письмами с уведомлениями о вручении.

25.10.2013 г. в связи с производственной необходимостью дело N 74/Р-2013 в отношении ИП <_> назначенное к рассмотрению на 01.11.2013 г. в 11 часов 20 минут, было перенесено на 27.11.2013 г. в 09 часов 40 минут.

27.11.2013 г. состоялось рассмотрение дела N 74/Р-2013 в присутствии представителя ИП <_> - <_> по доверенности от 11.04.2013 г., которая пояснила, что у ИП <_> имеется согласие на получение смс - рекламы на мобильный номер телефона <_> которое было получено при выдачи дисконтной карты покупателю после заполнения им анкеты, в которой покупатель согласился с получением смс - рассылки о проводимых акциях.

Комиссия Кемеровского УФАС России пришла к выводу о необходимости отложения рассмотрения дела для получения дополнительных доказательств.

27.11.2013 г. определением об отложении рассмотрение дела N 74/Р-2013 было отложено до 24.12.2013 г. на 11 часов 30 минут. Данное определение было направлено в адрес ИП <_> и заявителя заказными письмами с уведомлениями о вручении.

24.12.2013 г. в адрес Кемеровского УФАС России поступило ходатайство ИП <_> об отложении рассмотрения данного дела в связи с невозможностью явки представителя ИП <_>

24.12.2013 г. на рассмотрении дела N 74/Р-2013 Комиссия Кемеровского УФАС России приняла решение об удовлетворении ходатайства.

24.12.2013 г. определением об отложении рассмотрение дела N 74/Р-2013 было отложено до 22.01.2014 г. на 11 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ИП <_> и заявителя заказными письмами с уведомлениями о вручении.

22.01.2014 г. на рассмотрение дела ИП <_> и заявитель не явились. Сведениями о надлежащем уведомлении ИП <_> о дате, времени и месте рассмотрения данного дела Кемеровское УФАС России не располагало.

Комиссия приняла решение о невозможности рассмотрения дела N 74/Р-2013 в отсутствие ИП <_>

22.01.2014 г. определением об отложении рассмотрение дела N 74/Р-2013 было отложено до 21.02.2014 г. на 11 часов 00 минут. Данное определение было направлено в адрес ИП <_> и заявителя заказными письмами с уведомлениями о вручении (уведомления о вручении почтовых отправлений имеются в материалах дела).

21.02.2014 г. состоялось рассмотрение дела N 74/Р-2013 в отсутствие ИП <_> и заявителя, уведомленных надлежащим о дате, времени и месте рассмотрения данного дела.

Рассмотрев материалы дела, Комиссия Кемеровского УФАС России установила следующее:

На телефонный номер <_> направлялась реклама посредством смс - сообщений следующего содержания:

- "АКЦИЯ! ВЫГОДНАЯ СТИРКА! Стиральный ПОРОШОК Deni 1.8 кг всего 101,9 руб От: Azaliya (16.01.2013 г. в 16:00);

- "УРА!!! У "АЗАЛИИ" - ДЕНЬ РОЖДЕНИЯ!!! 5 и 6 марта - СКИДКА 12% НА ВСЕ!!! От: Azaliya (04.03.2013 г. в 16:30);

- "КРАСИТЬ БУДЕМ СКИДКА на краску! Эмаль ПФ-115 Эконом 0,9 кг - 99,70р Азалия От: Azaliya" (16.04.2013 г. в 16:11);

- "ЛИКВИДАЦИЯ ОБОЕВ на Тореза, 95б, СКИДКА до 40%! Огромный выбор! Азалия От: Azaliya" (19.04.2013 г. в 16:14).

Представитель ИП <_> - <_> по доверенности от 11.04.2013 г., представила в материалы дела N 74/Р-2013 копию анкеты на имя физического лица с указанным номером мобильного телефона <_> Также из данной анкеты следует, что 02.12.2011 г. при ее заполнении, физическое лицо поставила отметку о согласии на получение смс -сообщений об акциях.

Из заявления следует, что согласия на получение вышеуказанной рекламы на мобильный номер <_> заявитель не давал, так как данное согласие было выражено другим физическим лицом 02.12.2011 г. Из представленной копии договора заявителем в адрес Кемеровского УФАС России следует, что договор на оказание услуг связи абонентского номера <_> между заявителем и ОАО "Мегафон" был заключен с 02.08.2012 г.

Частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В нарушение данной правовой нормы ИП <_> распространил рекламу посредством смс - сообщений без согласия абонента <_>

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", несёт рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ИП <_> на основании договора N 80009859552 от 04.05.2011 г., заключенного между ООО "СМС - Оценка" и ИП <_>

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 - ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Кемеровского УФАС России решила:

1. Признать ИП <_> нарушившим требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" при распространении рекламы посредством смс - сообщений без согласия абонента <_>

2. Выдать ИП <_> предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Выдать ООО "СМС - Оценка" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, как лицу имеющему возможность устранить нарушение законодательства о рекламе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Кемеровского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 04 марта 2014 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня вынесения.

Заместитель председателя Комиссии: Члены Комиссии:

Е.А. Клостер И.С. Акатьева Ю.Е. Ромадина