Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 24 февраля 2014 г. N 04-6/2-73-1263ВФ (ключевые темы: неопределенный круг лиц - реклама - рекламная информация - антимонопольный орган - предписание)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 24 февраля 2014 г. N 04-6/2-73-1263ВФ

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - Тверское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Грицай Г.В., специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело N 04-6/2-73-2013 по факту распространения 04.09.2013 в 14:32 на телефонный номер 8-905*** без предварительного согласия абонента рекламы следующего содержания: "Попробуйте тончайшую пиццу и суши по рецепту от "Итальянского самурая". Заказ ital.-sam.ru и по тел. <_> Скидка в сентябре 15%, отправитель - <_>",

в присутствии представителя ООО "Самурай": <_> (по доверенности от 01.08.2013),

в отсутствие надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <_> а также представителей ООО "Гранд Телеком" и ООО "ИТ Бизнес Консалтинг", установила:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России 25.11.2013 по заявлению <_> (далее также заявитель) по факту распространения 04.09.2013 в 14:32 на телефонный номер заявителя 8-905*** смс - рекламы: "Попробуйте тончайшую пиццу и суши по рецепту от "Итальянского самурая". Заказ ital.-sam.ru и по тел. <_>. Скидка в сентябре 15%, отправитель - <_>". В заявлении <_> сообщил, что согласия на получение рекламы не давал.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Содержащаяся в смс - сообщении, поступившем на телефонный номер 8-905***, информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является производимая ООО "Самурай" продукция - пицца и суши, а также услуги по ее доставке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Учитывая отсутствие согласия заявителя на получение рекламы продукции ООО "Самурай" (пиццы и суши), при распространении 04.09.2013 в 14:32 на телефонный номер заявителя 8-905*** рекламы "Попробуйте тончайшую пиццу и суши по рецепту от "Итальянского самурая". Заказ ital.-sam.ru и по тел. <_>. Скидка в сентябре 15%, отправитель - <_>", были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

Статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Телефонный номер 8-905***, выделенный Заявителю, относится к ресурсу нумерации ОАО "ВымпелКом".

Согласно информации, полученной от оператора связи ОАО "ВымпелКом" от 07.11.2013 N 00846/13-ИЦР-ТВР, смс - сообщение, поступившее 04.09.2013 в 14:32 на телефонный номер заявителя, отправлено с телефонного номера <_>

В ходе рассмотрения дела представитель ООО "Самурай" пояснил, что рассылку смс-сообщений с рекламой производимой продукции ООО "Самурай" осуществлял Рассолов В.В., который по поручению ООО "Самурай" совершал действия по распространению рекламных смс - сообщений посредством сервисов в сети Интернет.

В целях продвижения продукции производимой ООО "Самурай" 01.05.2013 ООО "Самурай" и Рассолов В.В. заключили договор возмездного оказания услуг N 3, согласно пункту 2.1 которого Исполнитель (<_>) обязуется оказать услуги по распространению рекламной информации Заказчика (ООО "Самурай") путем рассылки на мобильные телефонные номера абонентов, давших согласие на получение рекламной информации, коротких текстовых сообщений и услуги рекламы. При этом Исполнитель (<_>) предоставляет базу данных абонентов, а Заказчик (ООО "Самурай") предоставляет Исполнителю согласованный текст смс - сообщений.

На заседании Комиссии Тверского УФАС России 23.01.2014 Рассолов В.В. подтвердил факт отправки им на телефонный номер заявителя вышеуказанного смс - сообщения.

В представленных ООО "Самурай" пояснениях (письмо вх. N 273 от 24.01.2014) также подтверждается факт заключения с <_> договора возмездного оказания услуг N 3 на оказание услуг по смс - рассылке.

В данном случае ООО "Самурай" являлось рекламодателем вышеуказанного смс -сообщения, поскольку предоставляло готовый текст смс - сообщения Рассолову В.В. для последующего совершения действий по отправке смс - сообщений на мобильные номера абонентов.

Из дополнительно представленного <_> объяснения (письмо вх. N 791 от 24.02.2014) следует, что рассылка смс - сообщений осуществлялась через различные Интернет-ресурсы: http://lk.smsorg.ru/cabinet.html и http://web.sms-diskount.ru/cabinet.html. Оплата за пользование Интернет-ресурсами производилась посредством электронных денег, квитанции не сохранились.

Факт подтверждения оказанных <_> в 2013 году услуг по распространению смс - рекламы подтверждается подписанным с двух сторон актом выполненных работ от 31.12.2013 б/н. В соответствии с представленным в материалы дела актом выполненных работ от 31.12.2013 б/н услуги по рассылке смс - сообщений за период с 01.05.2013 по 31.12.2013 выполнены в полном объеме и в срок; актом определена стоимость услуг.

Таким образом, действия по распространению смс - сообщения 04.09.2013 в 14:32 на телефонный номер заявителя 8-905*** следующего содержания: "Попробуйте тончайшую пиццу и суши по рецепту от "Итальянского самурая". Заказ ital.-sam.ru и по тел. <_>. Скидка в сентябре 15%, отправитель - <_>" совершил <_> который осуществлял фактическое доведение смс - сообщений до абонента, в данном случае, заявителя, о рекламе продукции ООО "Самурай".

Следовательно, действиями <_> по распространению смс - сообщения на телефонный номер заявителя без его предварительного согласия, нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

При этом факт причастности привлеченных к участию в деле лиц - ООО "Гранд Телеком" и ООО "ИТ Бизнес Консалтинг" не установлен.

Руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37- 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Попробуйте тончайшую пиццу и суши по рецепту от "Итальянского самурая". Заказ ital.-sam.ru и по тел. <_>. Скидка в сентябре 15%, отправитель - <_>", распространенную 04.09.2013 в 14:32 на телефонный номер 8-905*** посредством смс - сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей, действия <_> нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ООО "Самурай" и <_> предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

4. Прекратить рассмотрение дела N 04-6/2-73-2013 в отношении ООО "Гранд Телеком" и ООО "ИТ Бизнес Консалтинг".

Решение изготовлено в полном объеме 11 марта 2014 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии В.М. Фомин

Члены Комиссии Л.В. Посохова

Е.И. Манюгина

Г.В. Грицай

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ N 04-6/2-73-2013

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

24 февраля 2014 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В. М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Грицай Г.В., специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,

на основании решения от 24.02.2014 по делу N 04-6/2-73-2013 о признании ненадлежащей рекламы "Попробуйте тончайшую пиццу и суши по рецепту от "Итальянского самурая". Заказ ital.-sam.ru и по тел. <_> Скидка в сентябре 15%, отправитель - <_>" посредством смс - сообщения, направленной 04.09.2013 в 14:32 на телефонный номер 8-905-*** без предварительного согласия абонента, и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, предписывает:

1. ООО "Самурай" (170001, г. Тверь, ул. Большевиков, д. 5а) и <_> (171255, Тверская область, г. Конаково, пр. Ленина, д. 23, кв. 74) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение смс-сообщений с текстом производимой продукции ООО "Самурай" на телефонный номер 8-905*** и при распространении рекламы посредством смс - сообщений на телефонный номер 8-905*** обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

ООО "Самурай" (170001, г. Тверь, ул. Большевиков, д. 5а) и <_> (171255, Тверская область, г. Конаково, пр. Ленина, д. 23, кв. 74) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 25.04.2014 либо в течение пяти дней со дня получения настоящего предписания.

Предписание изготовлено в полном объеме 11 марта 2014 года.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

Председатель Комиссии В.М. Фомин

Члены Комиссии Л.В. Посохова

Е.И. Манюгина

Г.В. Грицай