Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 13 марта 2014 г. N 08-04-14/04 (ключевые темы: медицинские услуги - Закон о рекламе - лицензия - медицинская деятельность - реклама)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области
от 13 марта 2014 г. N 08-04-14/04

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), рассмотрев материалы дела N 08-04-14/04 от 13.02.2014 г. по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в присутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе: заместителя генерального директора ОАО "Электротранспорт" <> ( ОГРН 1085190015514, ИНН 5190193597, юр.адрес: 183034, г. Мурманск, ул. Свердлова, 49);

в отсутствии индивидуального предпринимателя, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, Акиньшиной, установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - УФАС по Мурманской области, Управление) поступило обращение гражданки <> по поводу распространения рекламы с нарушением рекламного законодательства в салоне троллейбуса N198, движущегося по маршруту N3 в г. Мурманске.

Из заявления следует, что 28.01.2014 г., осуществляя поездку в троллейбусе, гражданка обратила внимание на рекламу следующего содержания: "Татуаж перманентный макияж Брови-4000 р., веки-4000р., контур губ-3500р., контур губ с растушевкой-5000р., мушка (родинка) - 500р., тату от 2000, наращивание ресниц 1500, 8-911-301-28-57 ИП Акиньшина". Цветная реклама выполнена в формате А4, содержит изображения татуированных губ, бровей, глаз, фотографию женского образа до перманентного макияжа и после, а также фото цветных татуировок на теле (рекламная листовка прилагается).

По мнению заявительницы, перманентный макияж является медицинской услугой, следовательно, в рекламе требуется указать на противопоказания и необходимость проконсультироваться с врачом. Кроме того, заявительница обращает внимание на тот факт, что в рекламе отсутствует номер лицензии, а ведь медицинские услуги лицензируются и выполняются только дипломированными специалистами.

Перманентный макияж основан на глубоком проникновении в слои кожи и введении красок, что необходимо проводить только медицинскими работниками и в стерильных условиях.

Заявительница считает, что реклама распространяется с нарушением Федерального Закона "О рекламе" от 13.03.06 N 38-ФЗ, т.к. в рекламе отсутствует полная информация об услуге, что заставляет потребителя сомневаться в её добросовестности и безвредности для здоровья и просит принять меры к нарушителям.

В соответствии со статьей 3 Федерального Закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая реклама, содержит все необходимые юридические признаки рекламы:

предназначена для неопределенного круга лиц - размещена в салоне общественного транспорта;

преследует цели информирования и продвижение услуг: "Татуаж перманентный макияж, наращивание ресниц", с указанием конкретных цен на услуги, т.е. формирует и поддерживает интерес к услугам, реализуемым ИП Акиньшиной.

Объектами рекламирования являются услуги перманентный макияж и наращивание ресниц.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Согласно части 7 статьи 24 закона о рекламе, реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).

Согласно пояснениям представителя ОАО "Электротранспорт" заместителя генерального директора <> (по доверенности 51 АА 0183652 от 01.08.2012 г.), Общество и ИП Акиньшина заключили 26.05.2011 г. договор N 29/п возмездного оказания услуг с пролонгацией, предметом которого является услуга по размещению и прокату рекламы в троллейбусах.

По мнению ОАО "Электротранспорт" на момент заключения договора, услуги по проведению татуажа, перманентного макияжа относились к бытовым услугам, а не к медицинским, поэтому Общество и не запросило лицензию у ИП Акиньшиной, размещая рекламу 28.01.2014 г.

17.01.2014 в 13ч.20 мин. ИП Акиньшина направила по электронной почте в адрес ОАО "Электротранспорт" заявку о размещении листовки в количестве 20 штук, сроком на 30 дней с 21.01.2014 по 19.02.2014 с гарантией оплаты.

Представитель ОАО "Электротранспорт" пояснил, что макет рекламы был представлен ИП Акиньшиной в готовом к распространению виде.

20.01.2014 г. ОАО "Электротранспорт" выставил ИП Акиньшиной счет N 74 за услуги по размещению в салонах троллейбусов рекламных листовок в сумме 4620 рублей.

21.01.2014 г. ИП Акиньшина осуществила безналичный перевод средств в сумме 4620 рублей в ОАО "Электротранспорт".

Со слов представителя, реклама была размещена в салонах троллейбусов маршрута N3, в трехдневный срок с момента оплаты.

31.01.2014 г исполнитель ОАО "Электротранспорт" и заказчик услуг ИП Акиньшина подписали акт выполненных работ (услуг) N 117 без претензий по объему, качеству и срокам оказания услуг.

ОАО "Электротранспорт" признает, что нарушило рекламное законодательство, не запросив у предпринимателя лицензию на рекламируемую деятельность.

ОАО "Электротранспорт" не имеет менеджера по рекламе, обязанность возложена на секретаря, который упустил изменения в рекламном законодательстве. В свою очередь должностное лицо не проконтролировало должным образом работу подчиненной и допустило рекламу ИП Акиньшиной к распространению.

Индивидуальный предприниматель Акиньшина уведомлена надлежащим образом о рассмотрении дела N 08-04-14/04 по признакам нарушения рекламного законодательства.

04.03.2014 в адрес УФАС по Мурманской области поступило ходатайство от ИП Акиньшиной о рассмотрении дела в её отсутствии, в связи с лечением в стационаре (копия справки прилагается). Кроме того, ИП Акиньшина представила письменные объяснения и приложила копии документов на 10 листах (копии страниц паспорта, свидетельство о постановке физического лица в налоговом органе, ЕГРИП, счет-фактуру, счет на оплату, чек на оплату рекламных услуг, акт приемки выполненных услуг). Лицензия на право оказывать услугу перманентный макияж, указанную в рекламе, ИП Акиньшиной не представлена.

ИП Акиньшина зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя за основным регистрационным номером 313519027000032 от 27.09.2013 с присвоенным ИНН 519090451227 от 6.02.2009 г.

Согласно письменному объяснению, ИП Акиньшина оказывает услугу наращивание ресниц и волос, а перманентный макияж осуществляет салон "Полина", имеющий соответствующую лицензию. Рекламу заказывала в ОАО "Электротранспорт" лично с целью привлечения клиентов в салон "Полина". ИП Акиньшина отмечает, что не знает Закон о рекламе, размещая рекламу с нарушением, не преследовала злого умысла.

Комиссия, изучив материалы дела, письмо Управления по контролю качества медицинской помощи и лицензированию отдельных видов деятельности Мурманской области, проанализировав нормативные и законодательные акты, обсудив доводы и объяснения сторон, приходит к следующим выводам.

Постановлением Комитета Российской Федерации по стандартизации, метрологии и сертификации от 28.06.1993 N 163 утвержден Российский классификатор услуг населению ОК-002-93. Согласно Изменению 12/2010 ОКУН к Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, принятому и введенному в действие с 1 апреля 2011 г. Приказом Росстандарта от 23.12.2010 N 1072-ст, ОКУН изменен и дополнен новыми видами услуг, в частности к бытовым услугам относятся услуги парикмахерских (код 019300), которые могут осуществлять комплексный уход за кожей лица (чистка, массаж, маска, макияж)(код 019327). Общероссийский классификатор услуг населению содержит также и медицинские услуги(код 081000), в состав которых входят услуги, оказываемые косметологическими подразделениями (081500) и услуги косметические (код 081501).

В соответствии с Номенклатурой медицинских услуг, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития России от 27.12.2011 N 1664н, такие услуги, как дермапигментация (перманентный татуаж), удаление татуировки, относятся к типу медицинских услуг "Лечение с помощью простых манипуляций" татуаж (А 17.31.002).

В соответствии с приказом Министерства здравоохранения и социального развития 18.04.2012 N 381н "Об утверждении порядка оказания медицинской помощи населению по профилю "Косметология" медицинская помощь по профилю "косметология" оказывается врачом-косметологом, средний медицинский персонал может оказывать медицинские услуги и манипуляции по назначению врача косметолога".

Следует отметить, что ОКВЭД разработан Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации, а также Центром по экономическим классификациям и предназначен для классификации и кодирования видов экономической деятельности в целях осуществления государственного статистического учета по видам деятельности.

В данном случае подлежат применению акты, регулирующие правоотношения в области лицензирования отдельных видов деятельности, в том числе здравоохранения.

Согласно пункту 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О лицензировании отдельных видов деятельности" медицинская деятельность подлежит лицензированию.

Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 291(ред. от 15.04.2013) "О лицензировании медицинской деятельности", в которую входит "косметология". Медицинская помощь по профилю "косметология" включает комплекс лечебно-диагностических и реабилитационных мероприятий, направленных на сохранение или восстановление структурной целостности и функциональной активности покровных тканей человеческого организма (кожи и её придатков, подкожной жировой клетчатки и поверхностных мышц).

Необходимо учесть, что перманентный макияж - это процедура предполагает травму кожного покрова, имеет ряд медицинских противопоказаний, кроме того, существует возможность побочных эффектов и осложнений. В ходе процедуры перманентный макияж в верхний слой кожи с помощью специального аппарата на кончике иглы вводится красящее вещество в составе пигмента, которое воспринимается иммунной системой как инородное тело.

По информации Управления по контролю качества медицинской помощи и лицензированию отдельных видов деятельности по Мурманской области (исх. N 29-02/48-1 от 21.02.2013), перманентный макияж является инвазивной процедурой, связанной с нарушением целостности кожного покрова и внутрикожным введением пигмента. Следовательно, данная манипуляция является медицинской деятельностью. Осуществление медицинской деятельности подлежит лицензированию.

Из совокупности указанных норм следует, что оказываемые услуги в области косметологии по уходу за кожей лица и тела являются простыми медицинскими услугами, которые могут производиться работниками только со специальным медицинским образованием, относятся к медицинской деятельности и могут выполняться только на основании лицензии на осуществление медицинской деятельности.

Учитывая изложенное, рекламируемая ИП Акиньшина услуга перманентный макияж, татуаж входит в Номенклатуру работ услуг здравоохранения, как простые медицинские услуги и соответственно требуют получения лицензии на данный вид медицинской деятельности.

Следовательно, при наличии соответствующей лицензии организация или индивидуальный предприниматель вправе предоставлять (оказывать) такие услуги и их рекламировать.

В ходе рассмотрения дела лицензия на медицинский вид деятельности перманентный макияж не представлена.

В рекламе отсутствуют данные о салоне "Полина", на который ссылается ИП Акиньшина в своем письменном объяснении. Кроме того в рекламе указаны данные: ИП Акиньшина и телефон, принадлежащий именно абоненту Акиньшиной.

ИП Акиньшина не представила лицензию на рекламируемую ею медицинскую услугу.

ОАО "Электротранспорт", выступающее как рекламораспространитель, не воспользовалось своим правом и не затребовало у рекламодателя лицензию на право оказывать рекламируемую медицинскую услугу.

Согласно статье 13 Закона о рекламе рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Рекламораспространитель обязан проверять размещаемую рекламу на предмет ее соответствия действующему рекламному законодательству, так как рекламораспространитель в соответствии с частью 7 статьи 38 Федерального Закона о рекламе несет ответственность за нарушение требований статьи 7 настоящего Закона, что в свою очередь, подразумевает проверку рекламораспространителем представляемых для размещения рекламных материалов.

Таким образом, рекламируя медицинские услуги без лицензии, предприниматель Акиньшина и ОАО "Электротранспорт" нарушают пункт 7 статьи 7 Закона о рекламе.

Согласно статье 2 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирование осуществляется в том числе в целях предотвращения ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, возможность нанесения которого связана с осуществлением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями отдельных видов деятельности. При этом к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение указанного ущерба и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

Кроме того, в рекламе медицинских услуг отсутствует требуемая законодательством предупредительная надпись о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Согласно статье 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Комиссия считает, что вышеназванная реклама не соответствует требованиям пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе и в соответствии со статьей 3 Закона реклама является ненадлежащей.

Таким образом, ИП Акиньшина определила объект рекламирования, содержание рекламы и заказала к распространению в общественном транспорте г. Мурманска рекламу об услуге перманентный макияж в отсутствии лицензии на оказание медицинской услуги.

ОАО "Электротранспорт" не проявив осмотрительность и не реализовав своё право рекламораспространителя, данное ему статье 13 Закона о рекламе принял рекламу к распространению и распространил её в салонах троллейбусов города в количестве 20 шт.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение указанных норм несет, как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

Рекламодателем является индивидуальный предприниматель Акиньшина.

Рекламораспространителем является ОАО "Электротранспорт" ( ОГРН 1085190015514, ИНН 5190193597, юр.адрес: 183034, г. Мурманск, ул. Свердлова, 49).

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального Закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу: "Татуаж перманентный макияж Брови-4000 р., веки-4000р., контур губ-3500р., контур губ с растушевкой-5000р., мушка (родинка) - 500р., тату от 2000, наращивание ресниц 1500, 8-911-301-28-57 ИП Акиньшина", размещенную 28.01.2014 г. в салоне троллейбуса N 198, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

2. Выдать предписание ИП Акиньшиной и ОАО "Электротранспорт" о прекращении распространения рекламы с нарушением пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Мурманского УФАС России для возбуждения дел об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в суд (арбитражный суд) в течение трех месяцев со дня изготовления решения в полном объеме.

Резолютивная часть решения объявлена 13.03.2014 года.

Решение в полном объеме изготовлено 18.03.2014 года.

ПРЕДПИСАНИЕ

о прекращении нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе по делу N 08-04-14/04

18.03.2014 года г. Мурманск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), на основании своего решения от 13.03.2014 года по делу N 08-04-14/04 о признании рекламы: "Татуаж перманентный макияж Брови-4000 р., веки-4000р., контур губ-3500р., контур губ с растушевкой-5000р., мушка (родинка) - 500р., тату от 2000, наращивание ресниц 1500, 8-911-301-28-57 ИП Акиньшина", ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе, и в соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, предписывает:

1. Рекламораспространителю ОАО "Электротранспорт" ( ОГРН 1085190015514, ИНН 5190193597, юр.адрес: 183034, г. Мурманск, ул. Свердлова, 49) прекратить распространение рекламы "Татуаж перманентный макияж_" в отсутствии лицензии на медицинские услуги и обеспечить соблюдение требований пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Федерального Закона "О рекламе" от 13.03.06 N 38-ФЗ.

2. Об исполнении предписания сообщить в УФАС по Мурманской области до 03 апреля 2014 года.

Предписание оглашено 13.03.2014 г.

В полном объеме изготовлено 18.03.2014.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПРЕДПИСАНИЕ

о прекращении нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе N 08-04-14/04

18.03.2014 года г. Мурманск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), на основании своего решения от 13.03.2014 года по делу N 08-04-14/04 о признании рекламы: "Татуаж перманентный макияж Брови-4000 р., веки-4000р., контур губ-3500р., контур губ с растушевкой-5000р., мушка (родинка) - 500р., тату от 2000, наращивание ресниц 1500, 8-911-301-28-57 ИП Акиньшина", ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Закона о рекламе, и в соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, предписывает:

1. Рекламодателю - индивидуальному предпринимателю Акиньшиной прекратить размещение рекламы "Татуаж перманентный макияж_" в отсутствии лицензии на медицинские услуги и обеспечить соблюдение требований пункта 7 статьи 7 и части 7 статьи 24 Федерального Закона "О рекламе" от 13.03.06 N 38-ФЗ.

2. Об исполнении предписания сообщить в УФАС по Мурманской области до 03 апреля 2014 года.

Предписание оглашено 13.03.2014 г.

В полном объеме изготовлено 18.03.2014.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.