Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 14 мая 2015 г. (ключевые темы: лицензия - программные средства - техническое задание - документация об аукционе - информационные технологии)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю
от 14 мая 2015 г.

Резолютивная часть решения объявлена 08 мая 2015 года.

Решение изготовлено в полном объеме 14 мая 2015 года.

Комиссия по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя (далее - Комиссия) Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополь (далее - Управление) в составе:

Токарев В.С. - заместитель руководителя Управления, Председатель Комиссии;

Саакян А.И. - начальник отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, рекламы и контроля закупок города Севастополя (далее - Отдел) Управления, член Комиссии;

Брисов С.Г. - главный специалист-эксперт Отдела Управления, член Комиссии;

Лагойский О.Л. - специалист-эксперт Отдела Управления, член Комиссии;

Кириллов Г.В. - специалист-эксперт Отдела Управления, член Комиссии;

Красильникова Т.В. - специалист-эксперт Отдела Управления, член Комиссии,

в присутствии представителей Общества с ограниченной ответственностью "Севастопольские информационные технологии" (далее - ООО "Севастопольские информационные технологии", Заявитель): директора Вергуша А.В., технического директора Воронецкого Н.В. (по доверенности от 07 ноября 2014 года),

в присутствии представителя Аппарата Законодательного Собрания города Севастополя (далее - Заказчик): начальника Управления финансового обеспечения - главного бухгалтера Тимченко Н.В. (по доверенности от 17 апреля 2015 года N 03-21/129),

рассмотрев жалобу ООО "Севастопольские информационные технологии" от 28 апреля 2015 года N4 (вх.N 160/09 от 29 апреля 2015 года) на действия Аппарата Законодательного Собрания города Севастополя при проведении электронного аукциона на поставку компьютерной техники (Закупка N0174200001915000027) (далее - Аукцион), заслушав пояснения представителей Заявителя и Заказчика, рассмотрев представленные сторонами материалы, в соответствии со статьей 106 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), руководствуясь Приказом ФАС России от 19 ноября 2014 года N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Административный регламент), установила:

Извещение о проведении Аукциона, документация об электронном аукционе на право заключения государственного контракта на поставку компьютерной техники от 08 апреля 2015 года (далее - Документация об Аукционе) размещены на официальном сайте http://zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Заявитель обжалует следующие действия Заказчика:

23 апреля 2015 года ООО "Севастопольские информационные технологии" была подана заявка на участие в Аукционе.

27 апреля 2015 года на официальном сайте http://zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" был размещен Протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N407187.

В связи с санкциями, введенными корпорацией Microsoft против Крыма и Севастополя, поставки программных продуктов корпорации Microsoft существенно ограничены.

Согласно проекта контракта Документации об Аукционе:

Пункт 1.2. Поставляемый Товар должен соответствовать требованиям, указанным в Спецификации (Приложение N 1).

Пункт 1.6 Товар должен сопровождаться оригиналами лицензий/лицензионных соглашений/сертификатов или других документов, подтверждающих передачу неисключительных прав Заказчику на программное обеспечение, установленное на товар.

Пункт 7.1. Поставляемый по настоящему Контракту Товар содержит Программное обеспечение.

Пункт 7.3. Начало использования Программного обеспечения, как оно определено на экземплярах Программного обеспечения (на упаковке Товара, во вложении в упаковку Товар), означает согласие Получателей на заключение с Правообладателем соответствующего лицензионного договора. Поставщик несёт ответственность перед Заказчиком и Получателями за предоставление Заказчику указанной упаковки (вложения в упаковку, экземпляров).

Пункт 7.4. Условия использования Программного обеспечения, изложенные на экземплярах Программного обеспечения (на упаковке Оборудования, во вложении в упаковку Оборудования), должны предусматривать предоставление Заказчику и/или Получателям права использования Программного обеспечения на условиях простой (неисключительной) лицензии способами, указанными в ст. 1280 Гражданского кодекса Российской Федерации, с даты начала использования Программного обеспечения Получателями и до даты продажи или иного отчуждения Заказчиком соответствующего Оборудования. Заказчик и/или Получатели должен быть освобождены от обязанности предоставлять Правообладателю и (или) Поставщику, иным третьим лицам отчёты об использовании Программного обеспечения.

Пункты 2,3,4 Технического задания Раздела II Документации об Аукционе, по мнению Заявителя, содержат полное и точное наименование программного обеспечения, являющегося торговой маркой, принадлежащей Microsoft, с точным указанием типа лицензии или ее эквивалента:

1) "Microsoft Office Professional Plus (Pro Plus) 2013 либо более новая версия. Поставка эквивалента не допускается, в связи с обеспечением взаимодействия с уже существующим программным обеспечением и оборудованием.",

2) "Windows 7 Professional или Windows 8 Professional или более поздняя версия.

Поставка эквивалента не допускается, в связи с обеспечением взаимодействия с уже существующим программным обеспечением и оборудованием.".

По мнению Заявителя, правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на программное обеспечение (далее - ПО), любым не противочащим закону способом, в том числе и путем предоставления клиенту прав на использование результатов своей интеллектуальной деятельности (ими являются компьютерные программы) - заключения лицензионного договора. Пользователь, в свою очередь, обязуется выполнять все требования правообладателя по условиям применения его продукта.

Согласно лицензионному договора о предоставлении права на использование результата интеллектуальной деятельности одна сторона - обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата установленных договоров пределах.

По мнению Заявителя, программное обеспечение, используемое органами государственной власти: министерствами, государственными ведомствами, региональными и местными органами должно быть соответствующим образом обеспечено лицензиями.

Допущенные к торгам участники в своих заявках на поставку ПО должны точно указать наименование и торговую марку ПО и наличие лицензии (или типа лицензии).

В связи с наложенными корпорацией Microsoft санкциями, официальные дистрибьюторы ПО Microsoft не имеют возможности выписывать лицензии для органов государственной власти Республики Крым и города Севастополя, однако, такое право корпорация Microsoft делегирует своим ISV партнерам. ООО "Электронные офисные системы" является таким ISV партнером, с которым ООО "Севастопольские информационные технологии" заключен партнерский договор. Размещая заказ на 110 лицензий Microsoft Office Professional Plus (Pro Plus) 2013, мы сделали официальный запрос на предмет аналогичного заказа какой либо российской компании, на что получили ответ, что на момент окончания приема заявок на участие в Аукционе таких заявок не поступало, что дает основания Заявителю полагать о возможном недостоверном предоставлении сведений участниками, допущенными к торгам и введении в заблуждение заказчика.

В случае, если у допущенных к торгам участников в заявках значится неточное/неполное (без указания типа лицензии), с орфографическими ошибками разного толка в написании фирменных наименований истребованных заказчиком программных продуктов, наименование которых четко обозначено в техническом задании, дает им, по мнению Заявителя, в случае победы в Аукционе, повод обратится к заказчику с просьбой заключить дополнительное соглашение, либо оформить протокол разногласий с целью конкретизации/исправления ошибок или замену типа лицензии на поставляемое ПО, либо определение типа лицензии.

ООО "Севастопольские информационные технологии" в своей технической заявке четко конкретизировали и указали программный продукт и тип предлагаемой лицензии. В случае, если кто-либо из участников в своих заявках допустил вышеперечисленные ошибки и несоответствия с техническим заданием заказчика это, по мнению Заявителя, ставит его в заведомо неравные условия проведения торгов, поскольку разница в стоимости лицензий на запрашиваемые программные продукты может отличаться в 4 раза, что противоречит принципам честной конкуренции и пунктам 1-3 статьи 14 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135 - ФЗ "О защите конкуренции".

Заказчик с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в представленных возражениях от 05 мая 2015 года N03-21/160 на жалобу ООО "Севастопольские информационные технологии" от 28 апреля 2015 года N4, и считает жалобу необоснованной.

Также, Управление государственного заказа (далее - Уполномоченный орган), который в соответствии с функциями (полномочиями), установленными в пункте 3.2. Положения об Управлении государственного заказа, осуществляет размещение заказов для государственных заказчиков города Севастополя на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в целях обеспечения государственных нужд города Севастополя, утвержденного постановлением Правительства Севастополя от 24 мая 2014 года N8, не согласился с доводами жалобы Заявителя по основаниям, изложенным в представленных возражениях от 30 апреля 2015 года N125/04-05/2-15, и считает жалобу необоснованной.

Пояснения представителей Заказчика, Уполномоченного органа, Заявителя в ходе рассмотрения настоящей жалобы и представленные сторонами документы подтверждают следующие обстоятельства:

В соответствии с информацией и документами, представленными Заказчиком при рассмотрении жалобы на Заказчика при проведении данного Аукцион (дело N08/100-15), установлено, что для расчета начальной (максимальной) цены контракта Заказчиком были направлены различным хозяйствующим субъектам запросы ценовой информации с приложением технического задания, содержащего наименование, характеристики закупаемого товара.

На запросы ценовой информации, направленные Заказчиком, от ООО "Альвега" (учредитель, директор Вергуш А.В.), ООО "Севастопольские информационные технологии" (учредитель, директор Вергуш А.В.), ООО "Севастопольское бюро информационных услуг" (учредитель, директор Вергуш А.В.) были представлены коммерческие предложение на поставку компьютерной техники согласно технического задания Заказчика.

При этом, в коммерческих предложениях указанных хозяйствующих субъектов представлено ПО Microsoft Office Professional Plus (Pro Plus) 2013 без указания типа (вида) лицензии и отсутствует ПО Windows 7 Professional или Windows 8 Professional или более поздняя версия.

На основании представленных указанными хозяйствующими субъектами коммерческих предложений Заказчиком была рассчитана и обоснована начальная (максимальная) цена контракта, указанная Заказчиком в рассматриваемом Аукционе.

Согласно пункта 1.6 проекта контракта Документации об Аукционе, Товар должен сопровождаться оригиналами лицензий/лицензионных соглашений/сертификатов или других документов, подтверждающих передачу неисключительных прав Заказчику на программное обеспечение, установленное на товар.

В соответствии с пунктом 7.2. проекта контракта Документации об Аукционе, условия использования Программного обеспечения определяются Правообладателем и изложены на экземплярах Программного обеспечения (на упаковке Товара, во вложении в упаковку Товара).

ООО "Электронные офисные системы", с которым Заявитель заключил партнерский договор, не является единственным в Российской Федерации ISV партнером Microsoft. Ими, например, также являются компании spellabs (http://spellabs.ru), "Импакт-Софт" (http://impactsoft.ru) и другие.

Следовательно, отсутствие заключенного с конкретным независимым поставщиком программного обеспечения (в данном случае с ООО "Электронные офисные системы") не может свидетельствовать о недобросовестности участников закупки.

Кроме того, перечень требований к участникам закупки определен частями 1 и 1.1. статьи 31 Закона о контрактной системе и является исчерпывающим.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего закона.

Пунктом 21 Раздела 1.2 Документации об Аукционе Заказчиком установлены единые требования к участникам закупки, в которых отсутствует требование по обладанию участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты.

Таким образом, требование Заказчиком документа, подтверждающего возможность поставки ПО Microsoft Office Professional Plus (Pro Plus) 2013 может являться нарушением Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1 Технического задания Раздела II Документации об Аукционе, Заказчиком указывается требование к объекту закупки (моноблок) - Microsoft Office Professional Plus (Pro Plus) 2013 либо более новая версия. То есть, без указания типа лицензии.

Согласно Протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 27 апреля 2015 года на участие в Аукционе было подано семь заявок, три заявки отклонены, допущены четыре заявки с порядковыми номерами: 422109, 423111,423869, 424553.

Во всех четырех заявках присутствует указание на товарный знак Microsoft, в трех заявках указано фирменное наименование ПО Microsoft Office Professional Plus 2013, имеющееся на официальном сайте Microsoft (http://www.microsoft.com), что подтверждает представленный Заявителем Протокол осмотра доказательств в виде указанного интернет-сайта.

В заявке участника Аукциона под N423869 присутствует указание на товарный знак Microsoft, указано ПО Office Pro Plus 2013. Microsoft, РФ.

Microsoft Office Pro Plus 2013 - корпоративный продукт Microsoft, для приобретения которого организация - продавец должна выдать специальную корпоративную почту и код программы.

Согласно информации на официальном сайте Microsoft раздел "Государственные организации" Microsoft предлагает широкий выбор вариантов приобретения лицензий для государственных и муниципальных организаций. В зависимости от потребностей на ПО, внутренних процедур выделения средств и способов приобретения могут быть использованы, например, лицензии, купленные по корпоративным программам в рассрочку (Open Value или Enterprise Agreement) или по подписке (Open Value Subscription, Enterprise Agreement Subscription), а также коробочные лицензии, либо OEM-версии ПО, предустановленные на новые ПК или сопровождающие поставку серверных продуктов. В каждом из этих вариантов есть свои отличительные черты и особенности, и используются они на равных условиях государственными учреждениями и коммерческими организациями. Программы корпоративного лицензирования являются наиболее выгодным способом приобретения ПО.

Далее в разделе "Другие способы приобретения продуктов Microsoft" сообщается, что помимо программ корпоративного лицензирования государственные организации также могут приобрести программное обеспечения следующими способами:

1. Приобрести уже предустановленное на ПК или сервер ПО, т.е. лицензию ОЕМ.

2. Купить коробочную версию продукта, т.е. лицензию FPP.

3. Приобрести онлайн-сервисы, заключив соглашение Microsoft Online Services Agreement (MOSA).

4. В рамках легализации приобрести Windows через соглашение легализации GGWA.

В разделе "Программы лицензирования для организаций" (http://www.microsoft.com/ru-ru/licensing/program/search.aspx#licensing_p rogramm) указывается, что "В терминологии Microsoft корпоративным называется лицензирование организаций, имеющих от 5 ПК или приобретающие более пяти лицензий на один или несколько продуктов. При приобретении более пяти лицензий на продукты Microsoft вам будет предложено перейти на одну из программ корпоративного лицензирования Microsoft, в зависимости от типа и размера вашей организации".

На официальном сайте Microsoft (http://www.microsoft.com/ru-ru/licensing/program/search.aspx#smallAndMed ium) в разделе "Организации малого и среднего размера, имеющие от 5 до 250 ПК или планирующие покупку от 5 до 250 лицензий одного или нескольких, продуктов Microsoft" сообщается, что организации малого и среднего размера, имеющие от 5 до 250 ПК или планирующие покупку от 5 до 250 лицензий одного или нескольких, продуктов Microsoft могут воспользоваться следующими опциями:

Приобрести программное обеспечение через программу Open (В случае, если приобретается локальное программное обеспечение либо Office 365).

Приобрести право на использование облачных сервисов через соглашение Microsoft Online Subscription Agreement (MOSA).

Приобрести программное обеспечение вместе с компьютером (лицензия OEM) Лицензия приобретается в виде предустановленного на компьютер ПО.

В разделе "Каковы правила продаж OEM-версий" на официальном сайте Microsoft обозначено, что в отличие от коробочных продуктов, имеющих красочную упаковку, предназначенную для выставления на витрину, OEM-версии имеют технологическую упаковку из картона бурого цвета. Внутри технологической упаковки в зависимости от продукта и варианта поставки может содержаться 1 или 3 отдельных OEM-лицензии на программное обеспечение.

Согласно разделу "Что включает в себя ОЕМ-версия" на официальном сайте Microsoft ОЕМ-версия, как правило, включает сертификат подлинности (СОА), дистрибутив с продуктом, лицензионное соглашение с конечным пользователем (может быть представлено только в электронном виде).

Сборщик систем, вскрывая технологическую упаковку, тем самым принимает на себя условия "Лицензии Microsoft для сборщика систем" (OEM System Builder License). В частности, эти условия предусматривают обязательство сборщика распространять отдельные OEM-лицензии из состава упаковки только в составе полностью собранных компьютерных систем, а в случае настольных операционных систем и приложений также действует требование по предварительной установке этого программного обеспечения на компьютер (такое требование отсутствует для серверных продуктов). При продаже все компоненты OEM-версии сборщик компьютера должен передать клиенту, а сертификат подлинности наклеить на корпус компьютера. Купить ОЕМ - версии можно вместе с приобретением ПК в крупнейших розничных торговых точках, в Интернет-магазинах и через партнеров Microsoft.

Исходя из указанных в Техническом задании Документации об Аукционе требований к ПО, только один из четырех участников (под N424553), допущенных к участию в Аукционе, указал по 2-4 позициям объектов закупки (на поставку компьютерной техники) точный тип лицензии - OEM.

В то же время, согласно требованиям к объекту закупки (моноблок) по позиции 1 Технического задания Документации об Аукционе, тип лицензии к ПО Microsoft Office Professional Plus (Pro Plus) 2013 Заказчиком вообще не установлен.

Согласно заявок участников с порядковыми номерами: 422109, 423111, 423869, 424553, данные участники выразили свое согласие на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, предусмотренных Документацией об Аукционе, а также на использование товаров, указанных в Документации об Аукционе, если для выполнения работ или оказания услуг используются товары.

В соответствии с представленными Заявителем копиям документов, на письмо ООО "Севастопольские информационные технологии", направленное в адрес ООО "Электронные офисные системы", о возможности приобретения 110 лицензий Microsoft Office Professional Plus (Pro Plus) 2013 OEM-версии Заявителем был получен ответ о том, что как официальный партнер Microsoft может поставить 110 лицензий Microsoft Office Professional Plus (Pro Plus) 2013 SNGL (с англоязычным интерфейсом).

И в своей заявке под N423111 Заявитель указывает ПО Microsoft Office Professional Plus (Pro Plus) 2013 SNGL, а не ПО Microsoft Office Professional Plus (Pro Plus) 2013 OEM.

В то же время, в соответствии с текстом жалобы Заявителя, пункты 2,3,4 Технического задания Раздела II Документации об Аукционе, по мнению Заявителя, содержат полное и точное наименование программного обеспечения, являющегося торговой маркой, принадлежащей Microsoft, с точным указанием типа лицензии или ее эквивалента.

Кроме того, в соответствии с требованиями к ПО, установленными Заказчиком в Техническом задании Документации об Аукционе, несмотря на то, что Заявителем в заявке указан иной, кроме OEM-версии, тип лицензии, Заявитель, как и другие участники, которые не указали тип OEM-версии, были допущены к участию в аукционе.

Таким образом, доводы Заявителя относительно действий заказчика, совершенных при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем электронного аукциона, ставящих Заявителя в заведомо неравные условия по участию в Аукционе в сравнении с другими допущенными участниками, являются необоснованными.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия Управления приходит к выводу о необоснованности доводов жалобы Заявителя и обоснованности доводов Заказчика.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь статьей 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом, Комиссия Управления решила:

1. Признать жалобу ООО "Севастопольские информационные технологии" от 28 апреля 2015 года N4 (вх.N 160/09 от 29 апреля 2015 года) на действия Аппарата Законодательного Собрания города Севастополя при проведении электронного аукциона на поставку компьютерной техники (Закупка N0174200001915000027) необоснованной.

2. Обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не выдать.

3. Снять ограничения по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) в части заключения контракта при проведении электронного аукциона на поставку компьютерной техники (Закупка N0174200001915000027), наложенные уведомлением Управления о принятии жалобы к рассмотрению от 29 апреля 2015 года N8/728-с.