Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 191 (опубликовано 14 мая 2015 г.) (ключевые темы: антимонопольный орган - техосмотр - неопределенный круг лиц - реклама - виды услуг)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области
N 191 (опубликовано 14 мая 2015 г.)

Резолютивная часть решения оглашена 28 апреля 2015 г.

В полном объеме решение изготовлено 13 мая 2015 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе,

рассмотрев дело N 354 от 10.03.2015 г., возбужденное по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" по факту распространения 17.09.2014 г. в 12 ч. 20 мин. на абонентский номер, принадлежащий гр-ну А., с абонентского номера +7 902 54 ___ рекламы в виде смс-сообщения, следующего содержания: "ГАРАНТИРОВАННЫЙ ТЕХОСМОТР от 500 руб. Осмотр Вашего авто бесплатно! Карта со скидкой 35% на все виды услуг "Автоцентра Мега" в ПОДАРОК! Запись по тел. 400- _ Мы позаботимся о Вашем авто!",

в присутствии:

- лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела:

рекламодатель - ООО "Транспарк" (ОГРН 1063811055857; ИНН 3811103443; 664005, Иркутская обл., город Иркутск, улица Набережная Иркута, 1)

рекламодатель - ООО "Транспарк" (ОГРН 1113850026267; ИНН 3812134638; Иркутская обл., город Иркутск, улица Набережная Иркута, 1).

- заявителя - А.; установила:

В Иркутское УФАС России 11.12.2014 г. поступило заявление гр-на А. о нарушении законодательства РФ о рекламе (вх. N 15571).

Из заявления и приложенных к нему документов следует, что 17.09.2014 г. в 12 ч. 20 мин. на абонентский номер, принадлежащий гр-ну А., с абонентского номера +7 902 54__ поступила реклама в виде смс-сообщения, следующего содержания: "ГАРАНТИРОВАННЫЙ ТЕХОСМОТР от 500 руб. Осмотр Вашего авто бесплатно! Карта со скидкой 35% на все виды услуг "Автоцентра Мега" в ПОДАРОК! Запись по тел. 400-000. Мы позаботимся о Вашем авто!". Вместе с тем, как поясняет заявитель, согласие на получение данной рекламы он не давал.

Иркутским УФАС России 10.03.2015 г. возбуждено дело N 354 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ по факту распространения данной рекламы. Рассмотрение дела назначено на 26.03.2015 г.

В указанную дату заявитель не явился, от него поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии. Комиссией ходатайство заявителя рассмотрено и удовлетворено.

В Иркутское УФАС России для участия в рассмотрении дела явился представитель ООО "Транспарк" (ИНН 3811103443) с доверенностью оформленной ненадлежащим образом. По заявлению ООО "Транспарк" в Иркутское УФАС России явился гр- н Н. Он представил письменные пояснения. Данные пояснения приобщены к материалам дела.

В соответствии с определением N 515 от 08.04.2015 г., рассмотрение дела N 354 отложено на 28.04.2015 г.

В указанную дату явились заявитель, представитель ООО "Транспарк" (ИНН 3811103443) и ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638).

ООО "Транспарк" (ИНН 3811103443) пояснило, что данное общество сообщения рекламного характера не отправляло на абонентский номер заявителя. Абонентский номер +7 902 54 50 851 за обществом не зарегистрирован.

ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) пояснило, что общество не занимается рекламой, а размещает информацию об услугах, адресованную только клиентам ООО "Транспарк". Деятельность общества не подпадает под ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ. ООО "Транспарк" пояснило, что 22.05.2014 г. клиентом "Автоцентра Мега" - Н. заполнена анкета. В графе анкеты он указал: "я согласен получать информацию о новостях и акциях компании в виде смс - сообщения". При этом, он сообщил в качестве своего контактного номера абонентский номер заявителя. ООО "Транспарк" в антимонопольный орган была представлена объяснительная записка Н., в которой он указал, что является клиентом "Автоцентра Мега" и обслуживает автомобиль TOYOTA CALDINA в данном центре. Н. поясняет, что 22.05.2014 г., заполняя анкету он ошибочно указал номер заявителя вместо принадлежащего ему номера. ООО "Транспарк" просит Иркутское УФАС России учесть положение ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ, устанавливающей сроки давности привлечения к административной ответственности, и отказать в возбуждении административного производства в отношении ООО "Транспарк".

В результате рассмотрения дела, исследования документов и пояснений Комиссией установлено следующее.

В соответствии со ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно ч.1 ст.18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ч.7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ указано, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 данного Федерального закона.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. (ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ).

Из материалов дела следует, что 17.09.2014 г. в 12 ч. 20 мин. на абонентский номер заявителя с абонентского номера +7 902 54_ поступила реклама в виде смс-сообщения следующего содержания: "ГАРАНТИРОВАННЫЙ ТЕХОСМОТР от 500 руб. Осмотр Вашего авто бесплатно! Карта со скидкой 35% на все виды услуг "Автоцентра Мега" в ПОДАРОК! Запись по тел. 400-_ Мы позаботимся о Вашем авто!".

Абонентский номер, на который отправлено сообщение рекламного характера принадлежит заявителю на основании договора на предоставление услуг связи N 182169 от 10.12.2014 г.

Из пояснений ЗАО "Байкалвестком" (вх. N 377 от 19.01.2015 г.), представленных по запросу антимонопольного органа (исх. N 12278 от 26.12.2014 г.), следует, что абонентский номер +7 902 54 __ с которого 17.09.2014 г. в 12 ч. 20 мин. произведена рассылка рассматриваемой рекламы на абонентский номер заявителя, принадлежит ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638), и является дополнительным номером к абонентскому номеру 8 904 13 _ Данное обстоятельство подтверждается договором на предоставление услуг связи N 20945524 от 27.08.2012 г. и приложением к нему.

Абонентский номер 400-_ указанный в рассматриваемой рекламе, также принадлежит ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638), что подтверждается договором N 20945524 от 27.08.2012 г. и приложением к нему.

В п. 1 договора об оказании услуг связи N 20945524 от 27.08.2012 г., представленном ЗАО "Байкалвестком" (вх. N 377 от 19.01.2015 г.), указано, что ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) предоставлена возможность рассылать смс - сообщения рекламного содержания своим клиентам. Рекламораспространителем по данному договору в отношении лиц, получающих рекламные смс, является ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638).

В п. 2 данного договора указано, что ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) гарантирует, что от всех клиентов, которым будет направляться рассылка, получены согласия на получение смс рекламного содержания.

Таким образом, рассылка рассматриваемой рекламы 17.09.2014 г. в 12 ч. 20 мин. произведена на абонентский номер заявителя с абонентского номера, принадлежащего ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638). При этом, в рекламе также указан абонентский номер ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638).

С учетом изложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638).

А. предварительного согласия на получение данной рекламы не давал.

Следовательно, рассматриваемая реклама, распространенная 17.09.2014 г. в 12 ч. 20 мин. на абонентский номер, принадлежащий гр-ну А., с абонентского номера +7 902 54 _ в виде смс-сообщения, следующего содержания: "ГАРАНТИРОВАННЫЙ ТЕХОСМОТР от 500 руб. Осмотр Вашего авто бесплатно! Карта со скидкой 35% на все виды услуг "Автоцентра Мега" в ПОДАРОК! Запись по тел. 400- _ Мы позаботимся о Вашем авто!"., нарушает ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, поскольку она распространена без предварительного согласия заявителя на ее получение.

Комиссией Иркутского УФАС России доводы ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) о том, что обществом рассылка рекламы не производится среди неопределенного круга лиц, а осуществляется только среди клиентов, рассмотрены однако признаны необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона РФ "О рекламе" от 13.03.2006 г N 38-ФЗ, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Содержание распространенной обществом информации не свидетельствует, что она предназначается конкретному физическому лицу, до которого информация доведена (распространена) и на восприятие которого непосредственно направлена, что позволяет сделать вывод о ее предназначении для неопределенного круга лиц.

Объектами рекламирования в данном случае являются: автоцентр "Мега"; его услуги по техническому осмотру, стоимостью от 500 руб.; услуги по осмотру автомобиля; карта со скидкой 35% на все услуги автоцентра.

Рассматриваемая рекламная информация была адресована неопределенному кругу лиц - пользователям связи, что делает информацию неперсонифицированной, при этом невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Таким образом, рассматриваемая информация содержит в себе признаки рекламы, а значит, является рекламой.

Также, Комиссией Иркутского УФАС России рассмотрены пояснения Н. и ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) о том, что Н., являющийся клиентом "Автоцентра Мега", при заполнении анкеты в одной из граф указал: "я согласен получать информацию о новостях и акциях компании в виде смс - сообщения", сообщив ошибочно номер телефона заявителю вместо принадлежащего ему абонентского номера.

Вместе с тем данные пояснения оценены критически по следующим основаниям.

Из представленной анкеты на получение дисконтной карты от 22.05.2014 г., заполненной Н., не следует, что он дал свое согласие ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) на получение информации о новостях и акциях компании в виде смс - сообщений на абонентский номер, поскольку напротив графы "Я согласен получать информацию о новостях и акциях компании в виде смс - сообщения" отсутствует соответствующая отметка.

Кроме того, наличие согласия Н. не свидетельствует об отсутствии нарушения требований ч. 1 ч. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, поскольку владельцем абонентского номера, согласно договору на предоставление услуг связи N 182169 от 10.12.2014 г., является гр-н А.

Также, Комиссия признает сомнительными объяснения Н. о том, что при заполнении анкеты он ошибочно вместо своего абонентского номера указал абонентский номер заявителя.

Комиссией Иркутского УФАС России рассмотрены: ходатайство ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) об отказе в возбуждении административного дела в отношении данного общества; ходатайство ООО "Транспарк" (ИНН 3811103443) о том, чтобы Иркутское УФАС России учло истечение двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Данные ходатайства оставлены без удовлетворения, поскольку дело N 354 от 10.03.2015 г. возбуждено по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. Рассмотрение данной категории дел осуществляется в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской федерации о рекламе, утв. Постановлением Правительства РФ N 508 от 17.08.2006 г. и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 г. N 711/12. Предметом рассмотрения в рамках данного дела является реклама следующего содержания: "ГАРАНТИРОВАННЫЙ ТЕХОСМОТР от 500 руб. Осмотр Вашего авто бесплатно! Карта со скидкой 35% на все виды услуг "Автоцентра Мега" в ПОДАРОК! Запись по тел. 400- _ Мы позаботимся о Вашем авто!", распространенная 17.09.2014 г. в 12 ч. 20 мин. с абонентского номера +7 902 54 _ на абонентский номер, принадлежащий гр-ну А. В соответствии с КоАП РФ ведется производство по делам об административных правонарушения.

В Иркутское УФАС России ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) не представлены доказательства прекращения распространения рассматриваемой рекламы.

На основании части 1 пункта 2 статьи 33, части 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: "ГАРАНТИРОВАННЫЙ ТЕХОСМОТР от 500 руб. Осмотр Вашего авто бесплатно! Карта со скидкой 35% на все виды услуг "Автоцентра Мега" в ПОДАРОК! Запись по тел. 400- _ Мы позаботимся о Вашем авто!", распространенную 17.09.2014 г. в 12 ч. 20 мин. с абонентского номера +7 902 54 __ на абонентский номер, принадлежащий гр-ну А., поскольку она не соответствует требованиям части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, в соответствии с которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

2. Выдать ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

3. Прекратить участие ООО "Транспарк" (ИНН 3811103443) в рассмотрении данного дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 13 мая 2015 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в течение 3-х месяцев со дня его принятия.

ПРЕДПИСАНИЕ N 97

"13" мая 2015 г. г. Иркутск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе,

на основании своего решения N 191 от 13.05.2015 г. по делу 354 от 10.03.2015 г., о признании ненадлежащей рекламы, распространенной 17.09.2014 г. в 12 ч. 20 мин. на абонентский номер, принадлежащий гр-ну А., с абонентского номера +7 902 54_ в виде смс-сообщения, следующего содержания: "ГАРАНТИРОВАННЫЙ ТЕХОСМОТР от 500 руб. Осмотр Вашего авто бесплатно! Карта со скидкой 35% на все виды услуг "Автоцентра Мега" в ПОДАРОК! Запись по тел. 400_ Мы позаботимся о Вашем авто!"., в отсутствии согласия абонента - А. на ее получение, что является нарушением ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ.

и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписывает:

1. ООО "Транспарк" (ОГРН 1113850026267; ИНН 3812134638) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, а именно: прекратить распространение рекламы в виде смс-сообщений на абонентский номер, принадлежащий гр-ну А., в отсутствии согласия данного абонента на ее получение.

2. ООО "Транспарк" (ОГРН 1113850026267; ИНН 3812134638) представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания, в двухдневный срок после его исполнения.

Неисполнение предписания УФАС по Иркутской области влечет административную ответственность в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.