Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 192 (опубликовано 14 мая 2015 г.) (ключевые темы: антимонопольный орган - неопределенный круг лиц - реклама - акция - абонентский номер)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области
N 192 (опубликовано 14 мая 2015 г.)

Резолютивная часть решения оглашена 28 апреля 2015 г.

В полном объеме решение изготовлено 13 мая 2015 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель - заместитель руководителя - начальник ОАК Иркутского УФАС России; члены Комиссии: - главный специалист - эксперт отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России, - специалист-эксперт отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России,

рассмотрев дело N 358 от 10.03.2015 г., возбужденное по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" по факту распространения 17.07.2014 г. в 16 ч. 05 мин. на абонентский номер 8 902 510 17 48, принадлежащий гр-ну Аноскину А.В., с абонентского номера +7 902 54 50 851 рекламы в виде смс-сообщения, следующего содержания: "ВНИМАНИЕ! АКЦИЯ! Только до конца АВГУСТА в АВТОМОЕЧНОМ КОМПЛЕКСЕ МЕГА карта со скидкой 35% в ПОДАРОК! Подробности по тел. 205-205. Ждем Вас Затон, ул. Набережная Иркута, 1. Мы позаботимся о Вашем автомобиле!",

в присутствии:

- лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела:

рекламодатель - ООО "Транспарк" (ОГРН 1063811055857; ИНН 3811103443; 664005, Иркутская обл., город Иркутск, улица Набережная Иркута, 1) - представитель - Куликова Наталья Вадимовна, (доверенность б/н от 12.01.2015 г.);

рекламодатель - ООО "Транспарк" (ОГРН 1113850026267; ИНН 3812134638; Иркутская обл., город Иркутск, улица Набережная Иркута, 1); представитель - Куликова Наталья Вадимовна (доверенность б/н от 20.05.14);

- заявителя - Аноскина А.В.; установила:

В Иркутское УФАС России 11.12.2014 г. поступило заявление гр-на Аноскина А.В. о нарушении законодательства РФ о рекламе (вх. N 15571).

Из заявления и приложенных к нему документов следует, что 17.07.2014 г. в 16 ч. 05 мин. на абонентский номер 8902 510 17 48, принадлежащий гр-ну Аноскину А.В., с абонентского номера +7 902 54 50 851 поступила реклама в виде смс-сообщения, следующего содержания: "ВНИМАНИЕ! АКЦИЯ! Только до конца АВГУСТА в АВТОМОЕЧНОМ КОМПЛЕКСЕ МЕГА карта со скидкой 35% в ПОДАРОК! Подробности по тел. 205-205. Ждем Вас Затон, ул. Набережная Иркута, 1. Мы позаботимся о Вашем автомобиле!". Вместе с тем, как поясняет заявитель, согласие на получение данной рекламы он не давал.

Иркутским УФАС России 10.03.2015 г. возбуждено дело N 358 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ по факту распространения данной рекламы. Рассмотрение дела назначено на 26.03.2015 г.

В указанную дату заявитель не явился, от него поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствии. Комиссией ходатайство заявителя рассмотрено и удовлетворено.

В Иркутское УФАС России для участия в рассмотрении дела явился представитель ООО "Транспарк" (ИНН 3811103443) - Куликова Наталья Вадимовна (доверенность б/н от 20.05.2014 г.) с доверенностью оформленной ненадлежащим образом. По заявлению ООО "Транспарк" в Иркутское УФАС России явился Некрасов Вячеслав Валерьевич. Он представил письменные пояснения. Данные пояснения приобщены к материалам дела.

В соответствии с определением N 517 от 08.04.2015 г., рассмотрение дела N 358 отложено на 28.04.2015 г.

В указанную дату явились заявитель, представитель ООО "Транспарк" (ИНН 3811103443) и ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638).

ООО "Транспарк" (ИНН 3811103443) пояснило, что данное общество сообщения рекламного характера не отправляло на абонентский номер 8902 510 17 48. Абонентский номер +7 902 54 50 851 за обществом не зарегистрирован.

ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) пояснило, что общество не занимается рекламой, а размещает информацию об услугах, адресованную только клиентам ООО "Транспарк". Деятельность общества не подпадает под ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ. ООО "Транспарк" пояснило, что 22.05.2014 г. клиентом "Автоцентра Мега" - Некрасовым Вячеславом Валерьевичем заполнена анкета. В графе анкеты он указал: "я согласен получать информацию о новостях и акциях компании в виде смс - сообщения". При этом, он сообщил в качестве своего контактного номера абонентский номер 8902 510 17 48. ООО "Транспарк" в антимонопольный орган была представлена объяснительная записка Некрасова В.В., в которой он указал, что является клиентом "Автоцентра Мега" и обслуживает автомобиль TOYOTA CALDINA в данном центре. Некрасов В.В. пояснил, что 22.05.2014 г., заполняя анкету он ошибочно указал номер 8902 510 17 48 вместо принадлежащего ему номера 8 964 540 11 96. ООО "Транспарк" просит Иркутское УФАС России учесть положение ч.1 ст. 4.5 КоАП РФ, устанавливающей сроки давности привлечения к административной ответственности, и отказать в возбуждении административного производства в отношении ООО "Транспарк".

В результате рассмотрения дела, исследования документов и пояснений Комиссией установлено следующее.

В соответствии со ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно ч.1 ст.18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ч.7 ст. 38 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ указано, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 данного Федерального закона.

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. (ст. 3 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ).

Из материалов дела следует, что 17.07.2014 г. в 16 ч. 05 мин. на абонентский номер 8902 510 17 48 с абонентского номера +7 902 54 50 851 поступила реклама в виде смс-сообщения следующего содержания: "ВНИМАНИЕ! АКЦИЯ! Только до конца АВГУСТА в АВТОМОЕЧНОМ КОМПЛЕКСЕ МЕГА карта со скидкой 35% в ПОДАРОК! Подробности по тел. 205-205. Ждем Вас Затон, ул. Набережная Иркута, 1. Мы позаботимся о Вашем автомобиле!".

Абонентский номер 8902 510 17 48 принадлежит заявителю на основании договора на предоставление услуг связи N 182169 от 10.12.2014 г.

Из пояснений ЗАО "Байкалвестком" (вх. N 377 от 19.01.2015 г.), представленных по запросу антимонопольного органа (исх. N 12278 от 26.12.2014 г.), следует, что абонентский номер +7 902 54 50 851, с которого 17.07.2014 г. в 16 ч. 05 мин. произведена рассылка рассматриваемой рекламы на абонентский номер заявителя, принадлежит ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638), и является дополнительным номером к абонентскому номеру 8 904 13 20 692. Данное обстоятельство подтверждается договором на предоставление услуг связи N 20945524 от 27.08.2012 г. и приложением к нему.

Абонентский номер 400-000, указанный в рассматриваемой рекламе, также принадлежит ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638), что подтверждается договором N 20945524 от 27.08.2012 г. и приложением к нему.

В п. 1 договора об оказании услуг связи N 20945524 от 27.08.2012 г., представленном ЗАО "Байкалвестком" (вх. N 377 от 19.01.2015 г.), указано, что ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) предоставлена возможность рассылать смс - сообщения рекламного содержания своим клиентам. Рекламораспространителем по данному договору в отношении лиц, получающих рекламные смс, является ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638).

В п. 2 данного договора указано, что ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) гарантирует, что от всех клиентов, которым будет направляться рассылка, получены согласия на получение смс рекламного содержания.

Таким образом, рассылка рассматриваемой рекламы 17.07.2014 г. в 16 ч. 05 мин. произведена на абонентский номер заявителя с абонентского номера, принадлежащего ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638). При этом, в рекламе также указан абонентский номер ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638).

С учетом изложенного, Комиссия приходит к выводу о том, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638).

Аноскин А.В. предварительного согласия на получение данной рекламы не давал.

Следовательно, рассматриваемая реклама, распространенная 17.07.2014 г. в 16 ч. 05 мин. на абонентский номер 8902 510 17 48, принадлежащий гр-ну Аноскину А.В., с абонентского номера +7 902 54 50 851 в виде смс-сообщения, следующего содержания: "ГАРАНТИРОВАННЫЙ ТЕХОСМОТР от 500 руб. Осмотр Вашего авто бесплатно! Карта со скидкой 35% на все виды услуг "Автоцентра Мега" в ПОДАРОК! Запись по тел. 400- 000. Мы позаботимся о Вашем авто!"., нарушает ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, поскольку она распространена без предварительного согласия заявителя на ее получение.

Комиссией Иркутского УФАС России доводы ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) о том, что обществом рассылка рекламы не производится среди неопределенного круга лиц, а осуществляется только среди клиентов, рассмотрены однако признаны необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона РФ "О рекламе" от 13.03.2006 г N 38-ФЗ, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Содержание распространенной обществом информации не свидетельствует, что она предназначается конкретному физическому лицу, до которого информация доведена (распространена) и на восприятие которого непосредственно направлена, что позволяет сделать вывод о ее предназначении для неопределенного круга лиц.

Объектами рекламирования в данном случае являются: автомоечный комплекс "Мега"; акция, проводимая данным автоцентром; карта со скидкой 35%.

Рассматриваемая рекламная информация была адресована неопределенному кругу лиц - пользователям связи, что делает информацию неперсонифицированной, при этом невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации, поскольку пользователем телефонного номера может быть не сам абонент, а его родственник, знакомый, которому передано право пользования, а следовательно, получатели информации не могут быть определены.

Таким образом, рассматриваемая информация содержит в себе признаки рекламы, а значит, является рекламой.

Также, Комиссией Иркутского УФАС России рассмотрены пояснения Некрасова В.В. и ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) о том, что Некрасов В.В., являющийся клиентом "Автоцентра Мега", при заполнении анкеты в одной из граф указал: "я согласен получать информацию о новостях и акциях компании в виде смс - сообщения", сообщив ошибочно номер телефона 8902 510 17 48 вместо принадлежащего ему абонентского номера 8 964 540 11 96.

Вместе с тем данные пояснения оценены критически по следующим основаниям.

Из представленной анкеты на получение дисконтной карты от 22.05.2014 г., заполненной Некрасовым В.В., не следует, что он дал свое согласие ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) на получение информации о новостях и акциях компании в виде смс - сообщений на абонентский номер 8902 510 17 48, поскольку напротив графы "Я согласен получать информацию о новостях и акциях компании в виде смс - сообщения" отсутствует соответствующая отметка.

Кроме того, наличие согласия Некрасова В.В. не свидетельствует об отсутствии нарушения требований ч. 1 ч. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, поскольку владельцем абонентского номера 8902 510 17 48, согласно договору на предоставление услуг связи N 182169 от 10.12.2014 г., является гр-н Аноскин А.В.

Также, Комиссия признает сомнительными объяснения Некрасова В.В. о том, что при заполнении анкеты он ошибочно вместо своего абонентского номера 8964 54 011 96 указал абонентский номер 8902 510 17 48.

Комиссией Иркутского УФАС России рассмотрены: ходатайство ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) об отказе в возбуждении административного дела в отношении данного общества; ходатайство ООО "Транспарк" (ИНН 3811103443) о том, чтобы Иркутское УФАС России учло истечении двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Данные ходатайства оставлены без удовлетворения, поскольку дело N 358 от 10.03.2015 г. возбуждено по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе. Рассмотрение данной категории дел осуществляется в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской федерации о рекламе, утв. Постановлением Правительства РФ N 508 от 17.08.2006 г. и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утв. Приказом ФАС России от 23.11.2012 г. N 711/12. Предметом рассмотрения в рамках данного дела является реклама следующего содержания: "ВНИМАНИЕ! АКЦИЯ! Только до конца АВГУСТА в АВТОМОЕЧНОМ КОМПЛЕКСЕ МЕГА карта со скидкой 35% в ПОДАРОК! Подробности по тел. 205-205. Ждем Вас Затон, ул. Набережная Иркута, 1. Мы позаботимся о Вашем автомобиле!", распространенная 17.07.2014 г. в 16 ч. 05 мин. с абонентского номера +7 902 54 50 851 на абонентский номер 8902 510 17 48, принадлежащий гр-ну Аноскину А.В. В соответствии с КоАП РФ ведется производство по делам об административных правонарушения.

В Иркутское УФАС России ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) не представлены доказательства прекращения распространения рассматриваемой рекламы.

На основании части 1 пункта 2 статьи 33, части 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: "ВНИМАНИЕ! АКЦИЯ! Только до конца АВГУСТА в АВТОМОЕЧНОМ КОМПЛЕКСЕ МЕГА карта со скидкой 35% в ПОДАРОК! Подробности по тел. 205-205. Ждем Вас Затон, ул. Набережная Иркута, 1. Мы позаботимся о Вашем автомобиле!", распространенную 17.07.2014 г. в 16 ч. 05 мин. с абонентского номера +7 902 54 50 851 на абонентский номер 8902 510 17 48, принадлежащий гр-ну Аноскину А.В., поскольку она не соответствует требованиям части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, в соответствии с которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

2. Выдать ООО "Транспарк" (ИНН 3812134638) предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе.

3. Прекратить участие ООО "Транспарк" (ИНН 3811103443) в рассмотрении данного дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Иркутского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 13 мая 2015 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в течение 3-х месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии

ПРЕДПИСАНИЕ N 98

"13" мая 2015 г. г. Иркутск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель - заместитель руководителя - начальник ОАК Иркутского УФАС России; члены Комиссии:- главный специалист - эксперт отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России, - специалист-эксперт отдела контроля рекламы Иркутского УФАС России,

на основании своего решения N 192 от 13.05.2015 г. по делу 358 от 10.03.2015 г., о признании ненадлежащей рекламы, распространенной 17.07.2014 г. в 16 ч. 05 мин. на абонентский номер 8902 510 17 48, принадлежащий гр-ну Аноскину А.В., с абонентского номера +7 902 54 50 851 в виде смс-сообщения, следующего содержания: "ВНИМАНИЕ! АКЦИЯ! Только до конца АВГУСТА в АВТОМОЕЧНОМ КОМПЛЕКСЕ МЕГА карта со скидкой 35% в ПОДАРОК! Подробности по тел. 205-205. Ждем Вас Затон, ул. Набережная Иркута, 1. Мы позаботимся о Вашем автомобиле!", в отсутствии согласия абонента - Аноскина А.В. на ее получение, что является нарушением ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ.

и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписывает:

1. ООО "Транспарк" (ОГРН 1113850026267; ИНН 3812134638) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение ч. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе" от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ, а именно: прекратить распространение рекламы в виде смс-сообщений на абонентский номер 8 902 510 17 48, принадлежащий гр-ну Аноскину А.В., в отсутствии согласия данного абонента на ее получение.

2. ООО "Транспарк" (ОГРН 1113850026267; ИНН 3812134638) представить в Иркутское УФАС России доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания, в двухдневный срок после его исполнения.

Неисполнение предписания УФАС по Иркутской области влечет административную ответственность в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии