Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области N 23Т-12 (опубликовано 19 сентября 2012 г.) (ключевые темы: договор поставки - молочная продукция - отчетный период - премия - торговая деятельность)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области
N 23Т-12 (опубликовано 19 сентября 2012 г.)

Резолютивная часть решения объявлена 04.09.2012

Решение изготовлено в полном объёме 18.09.2012

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (далее - Архангельское УФАС России) по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе:

Председатель	-	Д.В. Бугаев	- и.о. руководителя Управления;
Член комиссии	-	Т.А. Спирина	- зам. начальника отдела антимонопольного контроля;
Член комиссии	-	Т.В. Нестеренко	- главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля
Член комиссии	-	Е.Н. Воробьева	- специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля

в присутствии представителей:

ЗАО "Тандер" - <_> (доверенность N 2-4/442 от 10.08.2012), <_> (доверенность N 2-4/387 от 17.07.2012),

рассмотрев дело N 2зт-12, возбужденное в отношении: ЗАО "Тандер" (ИНН 2310031475) (350002, г. Краснодар, ул. Леваневского, д. 185) в лице Архангельского филиала (163051, г.Архангельск, пр.Ломоносова, д.261) по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", установила:

На основании приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области N 121 от 05 мая 2012 года "О проведении внеплановой выездной проверки", инспекцией Архангельского УФАС России была проведена проверка в отношении ЗАО "Тандер" (г.Краснодар, ул.Леваневского, д.185) - Архангельского филиала (163051, г.Архангельск, пр.Ломоносова, д.261) на предмет соответствия договоров поставки требованиям Федерального закона от 28.12.2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле).

По результатам проверки хозяйствующего субъекта были выявлены признаки нарушения ч.1 ст.13 Закона о торговле. Результаты проверки отражены в акте проверки N 6 от 18.06.2012, являющегося неотъемлемой частью материалов данного дела.

Учитывая вышеизложенное, Приказом от 06.08.2012 N 236 Архангельское УФАС России возбудило дело в отношении ЗАО "Тандер" по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле, выразившимся:

- в нарушении установленного порядка ценообразования путем включения в договоры поставки условия о выплате поставщикам Товара вознаграждения - премии за поставленный объем молока питьевого пастеризованного 2,5-3,2% жирности по ГОСТу Р 5290-2003 со сроком годности менее 10 дней;

- в создании дискриминационных условий для поставщиков однородной группы товаров (молока и молочных продуктов) путем установления различных премий за достижение покупателем определенного объема товаров.

В качестве заинтересованных лиц привлечены: <_> <_> <_> <_> <_> <_> <_>

ЗАО "Тандер" с вменяемыми нарушениями не согласилось и пояснило, что все договоры на поставку продовольственных товаров, представленные в ходе проверки, содержат п.7.6 следующего содержания: "За достижение покупателем определенного объема закупок товаров поставщик выплачивает покупателю вознаграждение (премию), размер, основания начисления, порядок и сроки выплаты которого указываются в Приложении N 5 к настоящему договору. Выплата вознаграждения не допускается в отношении поставки социально значимых продовольственных товаров, перечень которых утвержден Постановлением Правительства от 15.07.2010 N 530 "Об утверждении Правил установления предельно допустимых розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, перечня отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости, в отношении которых могут устанавливаться предельно допустимые розничные цены, и перечня отдельных социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения" (письмо ЗАО "Тандер" от 31.08.2012 N б/н).

По вопросу установления различных премий для поставщиков однородной продукции ЗАО "Тандер" пояснило, что согласно ст.421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора. Заключение каждого договора является индивидуальным процессом, каждому из которых предшествуют переговоры об условиях этого договора. По достижении приемлемых, удовлетворяющих обе стороны и добровольных условий, стороны заключают договор.

Комиссия рассмотрела дело с учетом следующего.

В соответствии со статьей 16 Закона о торговле государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13-15 указанного Федерального закона, проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальными органами с правом выдачи соответствующих предписаний в порядке и в пределах полномочий, которые установлены антимонопольным законодательством Российской Федерации. Федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13-15 Закона о торговле, принимают меры в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

ЗАО "Тандер" в лице Архангельского филиала осуществляет деятельность по розничной реализации продуктов питания. По данным, представленным ЗАО "Тандер" в лице Архангельского филиала в ходе проведения проверки, Общество имеет на территории Архангельской области 32 обособленных подразделения, находящихся под общим управлением и использующих единое торговое наименование "МАГНИТ".

Таким образом, в соответствии с п. 4, 8 ст. 2 Закона о торговле ЗАО "Тандер" в лице Архангельского филиала относится к хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети и на общество распространяются требования Закона о торговле.

При рассмотрении договоров установлено следующее:

<_> (поставщик) выплачивает ЗАО "Тандер" (покупатель) премию за достижение объема закупок в размере одного млн. рублей при поставке товара в Распределительный центр (РЦ), гипермаркеты (ГМ), магазины покупателя. Величина премии составляет 3% от товарооборота за отчетный период (п.1.2 приложения N 5 "Коммерческие условия" к договору N 346 от 29.04.2010 на поставку молока и молочной продукции).

<_> (поставщик) выплачивает ЗАО "Тандер" (покупатель) премию за достижение объема закупок в размере 500 000 рублей при поставке товара в ГМ, магазины покупателя. Величина премии составляет 3% от товарооборота за отчетный период (п.1.2 приложения N 5 "Коммерческие условия" к договору N АрхФ 3/166/11 от 27.05.2011 на поставку молока и молочной продукции).

<_> (поставщик) выплачивает ЗАО "Тандер" (покупатель) премию за достижение объема закупок в размере 50 000 рублей при поставке товара в РЦ, ГМ, магазины покупателя. Величина премии составляет 3%, 4% и 6% от товарооборота за отчетный период соответственно (п.1.2 приложения N 5 "Коммерческие условия" к договору N АрхФ 3/240/11 от 12.07.2011 на поставку молока и молочной продукции).

<_> (поставщик) выплачивает ЗАО "Тандер" (покупатель) премию за достижение объема закупок в размере 10 000 рублей при поставке товара в магазины покупателя. Величина премии составляет 8% от товарооборота за отчетный период (п.1.2 приложения N 5 "Коммерческие условия" к договору N АрхФ 533/11 от 30.12.2011 на поставку молока и молочной продукции).

<_> (поставщик) выплачивает ЗАО "Тандер" (покупатель) премию за достижение объема закупок в размере 100 000 рублей при поставке товара в магазины покупателя. Величина премии составляет 5% от товарооборота за отчетный период (п.1.2 приложения N 5 "Коммерческие условия" к договору N АрхФ 508/11 от 01.12.2011 на поставку молока и молочной продукции).

<_> (поставщик) выплачивает ЗАО "Тандер" (покупатель) премию за достижение объема закупок в размере 150 000 рублей при поставке товара в магазины покупателя. Величина премии составляет 4% от товарооборота за отчетный период (п.1.2 приложения N 5 "Коммерческие условия" к договору N АрхФ 3/63/11 от 14.02.2011 на поставку молока и молочной продукции).

<_> (поставщик) выплачивает ЗАО "Тандер" (покупатель) премию за достижение объема закупок в размере 30 000 рублей при поставке товара в магазины покупателя. Величина премии составляет 5% от товарооборота за отчетный период (п.1.2 приложения N 5 "Коммерческие условия" к договору N АрхФ 3/234/11 от 05.07.2011 на поставку молока и молочной продукции).

<_> (поставщик) не выплачивает ЗАО "Тандер" (покупатель) премию за достижение определенного объема закупок (п.1.2 приложения N 5 "Коммерческие условия" к договору N АрхФ-3/257/11 от 07.07.2011 на поставку молока и молочной продукции).

Указанные выше контрагенты поставляют в ТС "Магнит" молоко и молочные продукты, в том числе молоко питьевое пастеризованное 2,5-3,2% жирности по ГОСТу Р 5290-2003 со сроком годности менее 10 дней.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.07.2010 N 530 утвержден Перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения.

В указанный перечень входит молоко питьевое пастеризованное 2,5-3,2% жирности по ГОСТу Р 5290-2003 со сроком годности менее 10 дней.

В п.1.1 Приложения N 5 "Коммерческие условия" к договору поставки для целей расчета премий определено понятие "Товарооборот" - как стоимость поставленного поставщиком товара с НДС за отчетный период (один календарный месяц) на Распределительный центр/Гипермаркет (магазин) покупателя. Товарооборот определяется по датам, указанным в товаросопроводительных документах (накладных ТОРГ-12) на партию товара. При этом не указано, что объем товара, входящего в перечень вышеуказанных социально значимых товаров, не учитывается при расчете товарооборота для целей расчета премии.

В случае, если в договоры (дополнительные соглашения) были включены условия о том, что вознаграждение (премия, бонус) выплачивается поставщиком хлебобулочных изделий, в связи с приобретением хозяйствующими субъектами у него отдельных видов социально-значимых продовольственных товаров, указанных в Перечне отдельных видов социально-значимых продовольственных товаров, за приобретение определенного количества которых хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, не допускается выплата вознаграждения, - это не соответствует установленному нормативными правовыми актами порядку ценообразования, а именно запрещено пп.б п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Учитывая описанный ранее п.7.6 договоров поставки продовольственных товаров, Комиссия запросила у ЗАО "Тандер" и у поставщиков акты, которые подтверждали бы факты выплаты вознаграждения.

<_> (письмо от 30.08.2012 N 395), <_> (письмо от 23.08.2012 N 482), <_> (письмо от 23.08.2012 N 1089), <_> (письмо от 22.08.2012 N 201), <_> (письмо от 07.08.2012 N 469) пояснили, что согласно заключенным между ними и ЗАО "Тандер" договорам поставки молока питьевого пастеризованного 2,5-3,2% жирности по ГОСТу Р 52090-2003 со сроком годности менее 10 дней премия в определенном размере не рассчитывалась и не производилась.

Согласно письму от 21.08.2012 N б/н <_> не производит поставку молока питьевого пастеризованного 2,5-3,2% жирности по ГОСТу Р 52090-2003 со сроком годности менее 10 дней в ТС "Магнит".

Таким образом, в рассматриваемых случаях нарушение порядка ценообразования путем включения в договоры поставки условия о выплате поставщикам молока вознаграждения - премии за поставленный объем молока питьевого пастеризованного 2,5-3,2% жирности по ГОСТу Р 52090-2003 со сроком годности менее 10 дней отсутствует.

Договоры, заключенные ЗАО "Тандер" с контрагентами, по форме и условиям являются типовыми, проект договора разработан Обществом. Типовой договор поставки находится в открытом доступе на сайте компании http://magnit-info.ru.

При этом условия выплаты премии за достижение определенного объема товаров для каждого контрагента, осуществляющего поставки однородных товаров, индивидуальны.

Таким образом, ЗАО "Тандер", включив в договоры поставки разные условия для хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, могло необоснованно создать дискриминационные (неравные) условия осуществления предпринимательской деятельности для <_> <_> <_> <_>, <_> <_> <_>

В силу п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле, создание дискриминационных условий хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, запрещено.

Согласно ч.4 ст.9 Закона о торговле соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого хозяйствующему субъекту, осуществляющему торговую деятельность, в связи с приобретением им у хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, определенного количества продовольственных товаров. Размер указанного вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не учитывается при определении цены продовольственных товаров. Размер вознаграждения не может превышать десять процентов от цены приобретенных продовольственных товаров.

В соответствии с ч.5 ст.9 Закона о торговле выплата вознаграждения не допускается в связи с приобретением хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством Российской Федерации.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что во все проанализированные договоры поставки условие о размере вознаграждения включается в договор после его согласования с контрагентом, который не превышает 10% от цены приобретенных продовольственных товаров, а с поставки социально-значимых продовольственных товаров вознаграждение не взимается.

Из пояснений участников и материалов дела следует, что условия договоров предварительно обсуждались сторонами, спорные вопросы были урегулированы, претензий по договорам поставки со стороны поставщиков нет.

Таким образом, условия, которые в настоящем деле определены как дискриминационные, включены сторонами в договоры поставки добровольно, и, значит, не могут рассматриваться в качестве дискриминационных.

Руководствуясь частью 3 статьи 16 Федерального закона от 28.12.2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, решила:

В связи с отсутствием факта нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" дело N 2зт-12, возбужденное в отношении ЗАО "Тандер" в лице Архангельского филиала, производством прекратить.

Примечание: Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии		Д.В. Бугаев
Члены комиссии		Т.А. Спирина
		Т.В. Нестеренко
		Е.Н. Воробьева