Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области N 10582/05-2014 (опубликовано 11 июля 2014 г.)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель комиссии: - зам. руководителя управления - начальник отдела Спиридонов И.И.,

члены комиссии: - ведущий специалист-эксперт Курчангина Н.В.,

- специалист-эксперт Пяткина Д.В.,

рассмотрев дело N 10582/05-2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения посредством подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента рекламного сообщения, содержащего признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"),

в присутствии:

заявителя - С<>кого - не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом;

лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:

- общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (далее - ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ"), расположенного по адресу: 127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д. 16, стр. 6, - представитель не явился, о месте и времени рассмотрения дела общество извещено надлежащим образом;

- общества с ограниченной ответственностью "Спланируй Свой Бюджет" (далее - ООО "ССБ"), расположенного по адресу: 690039, Приморский край, г. Владивосток, пр-т 100 лет Владивостоку, д. 103А, - представитель не явился, о месте и времени рассмотрения дела общество извещено надлежащим образом, установила:

Ульяновским УФАС России определением от 28.01.2014 по факту распространения рекламного сообщения посредством передвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента телефонного номера 8-916-<> возбуждено дело N 10582/05-2014 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе". К участию в деле привлечены лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и заявитель С<>кий Л.В. Рассмотрение дела назначено на 27.02.2014.

Определением от 27.02.2014 срок рассмотрения дела N 10582/05-2014 продлен до 28.04.2014, в связи с привлечением к участию в рассмотрении дела в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе, ООО "ССБ", а также с целью получения дополнительных доказательств по делу. Рассмотрение дела отложено и назначено на 01.04.2014.

С целью установления местонахождения ООО "ССБ" определением от 01.04.2014 производство по делу N 10582/05-2014 приостановлено.

Согласно Единому государственному реестру юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), электронная версия которого размещена на Интернет-сайте www.egrul.nalog.ru, место нахождения постоянно действующего исполнительного органа ООО "ССБ" с 31.03.2014 определено: 690039, Приморский край, г. Владивосток, пр-т 10 лет Владивостоку, д. 103, корп. А.

Определением от 10.06.2014 производство по делу N 10582/05-2014 возобновлено, срок рассмотрения дела продлен до 30.06.2014. Рассмотрение дела назначено на 30.06.2014.

В ходе рассмотрения дела N 10582/05-2014 лицами, участвующими в деле, даны следующие пояснения.

На рассмотрение дела 27.02.2014, 01.04.2014 и 30.06.2014 С<>кий Л.В. не явился, запрошенные определением от 28.01.2014 документы заявителем не представлены. Определения Ульяновского УФАС России по делу N 10582/05-2014 направлялись Лохманову С.А. по адресу, указанному в заявлении, заказными письмами с уведомлением, которые заявителем получены.

Представитель ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" на рассмотрение дела 27.02.2014, 01.04.2014 и 30.06.2014 не явился. В письменных пояснениях по делу (исх. б/н от 04.03.2014, вх. N 1621 от 04.03.2014 и N 2106 от 20.03.2014) ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" сообщило, что отправку указанного сообщения осуществляло ООО "ССБ" в соответствии с договором оказания услуг N ДТ-К/013552 от 01.10.2013, заключенным между ОАО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "ССБ".

На рассмотрение дела 01.04.2014 и 30.06.2014 представитель ООО "ССБ" не явился, запрошенные определениями от 27.02.2014 и 10.06.2014 документы обществом не представлены. Определение Ульяновского УФАС России от 27.02.2014 направлено заказным письмом с уведомлением N 43206872634632 от 07.03.2014 по адресу ООО "ССБ", указанному в договоре оказания услуг N ДТ-К/013552 от 01.10.2013 (192007, г. Санкт-Петербург, ул. Боровая, д. 51, корп. 2). Указанное заказное письмо возвращено в Ульяновское УФАС России с пометкой отделения почтовой связи "Истёк срок хранения". Определение от 10.06.2014 направлено ООО "ССБ" заказным письмом с уведомлением N 43206875634622 от 10.06.2014 по адресу места регистрации ООО "ССБ" (690039, Приморский край, г. Владивосток, пр-т 100 лет Владивостоку, д. 103 А), однако подтверждение получения обществом указанного письма отсутствует. Кроме того, определения Ульяновского УФАС России направлялись ООО "СББ" по адресу электронной почты (terminal_reklama@pscd.ru), указанному обществом в договоре N ДТ-К/013552 от 01.10.2013.

Учитывая то обстоятельство, что процессуальные документы в ходе рассмотрения дела N 10582/05-2014 направлялись ООО "ССБ" по адресу, указанному в ЕГРЮЛ в качестве места нахождения постоянно действующего исполнительного органа общества, исходя из п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 (по аналогии права), Комиссия приходит к мнению, что в данном случае нельзя признать ненадлежащим извещение стороны по делу о месте и времени рассмотрения дела из-за неполучения обществом процессуальных документов, направленных в его адрес.

Таким образом, ООО "ССБ" признается извещенным о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом, и в соответствии с п. 30 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, отсутствие представителя общества в данном случае не является препятствием для рассмотрения дела.

Исследовав материалы дела N 10582/05-2014, Комиссия приходит к выводу о необходимости признать СМС-рекламу: "Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000", ненадлежащей. При этом Комиссия исходит из следующего.

В Ульяновское УФАС России поступили перенаправленные Федеральной антимонопольной службой заявления абонента открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС") С<>кого Л.В. (исх. N АК/45876/13 от 19.11.2013, вх. N 10435 от 28.11.2013). В заявлении от 17.10.2013 сообщается, что 17.10.2013 в 17 час. 32 мин. на абонентский номер заявителя 8-916-<> без его согласия поступило СМС-сообщение: "Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000". Согласно обращению отправителем указанного сообщения является лицо, обозначенное как "bobr_master". СМС-сообщение поступило с телефонного номера +7-902-478-00-01, принадлежащего к ресурсу нумерации Пермского филиала открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком").

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу п.п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" информация, приведенная в СМС-сообщении: "Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000", является рекламой.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с п. 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

На запрос Ульяновского УФАС России (исх. N 7637-05 от 03.12.2013) Пермский филиал ОАО "Ростелеком" (исх. N 0501/05/9029-13 от 27.12.2013, вх. N 11672 от 30.12.2013) сообщил, что ОАО "Ростелеком" заключен договор об оказании услуг N 410-12 от 27.02.2012 с контент-провайдером - обществом с ограниченной ответственностью "Армада" (далее - ООО "Армада") (614017, г. Пермь, ул. Тургенева, д. 12, оф. 62), в соответствии с которым контент-провайдер предоставляет доступ к СМС-центру ОАО "Ростелеком" другим, более мелким, провайдерам.

На запрос Ульяновского УФАС России (исх. N 8267-05 от 25.12.2013) ООО "Армада" (вх. N 11626 от 30.12.2013) сообщило, что отправку рекламного СМС-сообщения на номер мобильного телефона 8-916-<> осуществило ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" на основании договора между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и обществом с ограниченной ответственностью "Юплэй" (далее - ООО "Юплэй"), у которого заключен договор с ООО "Армада".

ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" в письменных пояснениях (исх. б/н от 04.03.2014, вх. N 1621 от 04.03.2014 и N 2106 от 20.03.2014) сообщило, что отправку указанного рекламного СМС-сообщения на номер мобильного телефона 8-916-<> осуществило ООО "ССБ" на основании договора оказания услуг N ДТ-К/013552 от 01.10.2013, заключенного между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (исполнитель) и ООО "ССБ" (заказчик).

Таким образом, распространение 17.10.2013 в 17 час. 32 мин. СМС-сообщения: "Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000" осуществлялось в соответствии с договорами:

- договором N 410-12 от 27.02.2012, заключенным между ООО "Ростелеком" и ООО "Армада";

- договором N 128/2012 от 01.05.2012, заключенным между ООО "Армада" и ООО "Юплэй";

- договором N 120/2011 от 01.01.2011, заключенным между ООО "Юплэй" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ";

- договором N ДТ-К/013552 от 01.10.2013 и дополнительным соглашением N 1 от 01.10.2013 к указанному договору, заключенным между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "ССБ".

Согласно п. 3.3.5 договора об оказании услуг N 120/2011 от 01.01.2011, заключенного между ООО "Юплэй" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", последнее обязано не направлять пользователям СМС-сообщения без получения их письменного согласия.

В соответствии п. 3.3.4 дополнительного соглашения N 1 от 01.10.2013 к договору оказания услуг N ДТ-К/013552 от 01.10.201, заключенному между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "ССБ", последнее обязано не использовать программный комплекс первого для рассылки сообщений рекламного характера без предварительного согласия пользователя.

От ООО "ССБ" каких-либо сведений об иных заказчиках распространения СМС-сообщения: "Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000" в Ульяновское УФАС России не поступило.

Рассылка рекламного сообщения осуществлялась при непосредственном участии ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "ССБ".

Каждый из указанных рекламораспространителей обязан соблюдать требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе", запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы.

При этом из данной нормы закона следует, что отсутствие согласия абонента на получение рекламы предполагается, если иное не доказано рекламораспространителем.

Документального подтверждения дачи С<>ким Л.В., абонентом телефонного номера +7-916-<> согласия на получение рекламного СМС-сообщения: "Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000" рекламораспространителями ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "ССБ" в Ульяновское УФАС России не представлено.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований ч. 1 ст. 18 указанного Федерального закона несет рекламораспространитель.

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").

Административная ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

Признать рекламу: "Закажите натяжной потолок и получите второй в Подарок! 84952212000", распространенную 17.10.2013 в 17 час. 32 мин. по сетям подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента телефона 7-916-<> ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать, поскольку распространение ненадлежащей рекламы прекращено.

Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 11.07.2014.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии И.И. Спиридонов

Члены Комиссии Н.В. Курчангина

Д.В. Пяткин