Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области N 12-03-5-02/533 (опубликовано 27 сентября 2012 г.)

Резолютивная часть решения оглашена "18" сентября 2012 г.

Решение изготовлено в полном объеме "27" сентября 2012 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии - Никуйко Ирина Борисовна, заместитель руководителя Управления;

Член Комиссии - Матвеев Максим Сергеевич, государственный инспектор отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,

Член Комиссии - Тынянкина Анна Александровна, государственный инспектор отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы,

рассмотрев дело N 12-03-5-02/533 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения на рекламной конструкции по ул. Штеменко, напротив гипермаркета "Магнит", в 100 м до пересечения с пр. Ленина, рекламы ТРК "Комсомолл" с нарушением требований ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"),

с участием:

- Колосовской Н.В. - представитель ООО "Управляющая компания "КомсоМОЛЛ-Волгоград" (доверенность б/н, личность удостоверена по паспорту), установила:

Специалистами отдела контроля недобросовестной конкуренции и рекламы Волгоградского УФАС России, по собственной инициативе был проведен мониторинг рекламы в г. Волгограде Краснооктябрьском районе. По результатам мониторинга установлен факт распространения по ул. Штеменко при движении в сторону первой продольной, справа, напротив гипермаркета "Магнит", рекламы ТРК "Комсомолл" на рекламной конструкции с обеих сторон следующего содержания: "КОМСОМОЛЛ" Увидел - и "ОХ_"! ул. им. Землячки, 110 www.komsomall.su Открытие скоро". На одной стороне рекламы изображена сидящая девушка в нижнем белье, на другой стороне мужчина в черном костюме.

Согласно п.п.1 ст. 3 ФЗ "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, размещенная на указанной рекламной конструкции, обладает всеми квалифицирующими признаками рекламы:

- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (ТРК "Комсомолл");

- направлена на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижение на рынке;

- адресована неопределенному кругу лиц. В соответствии с письмом Федеральной антимонопольной службы от 05.04.2007 г. N АЦ/4624 в рамках понятия рекламы, установленного ст. 3 ФЗ "О рекламе" под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Соответственно, распространение информации об ТРК "Комсомолл" должно признаваться распространением среди неопределенного круга лиц, поскольку заранее невозможно определить всех лиц, для которых такая информация будет доведена.

По результатам мониторинга с участием сотрудников Волгоградского УФАС России составлен Акт N 45/1-Р от 22.01.2012 г. и сделаны фотографии.

Указанная реклама ТРК "Комсомолл" на рекламной конструкции (по ул. Штеменко, напротив гипермаркета "Магнит", в 100 м до пересечения с пр. Ленина) размещена с нарушением требований ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе", в которой установлено, что в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В указанной рекламе ТРК "Комсомолл", по мнению специалистов Волгоградского УФАС России, содержатся непристойный образ и выражение, которое с учетом имеющегося изображения, воспринимается как недоговоренное бранное выражение, то есть имеет признаки непристойного выражения.

В связи с тем, что на рекламной конструкции не имелась информация о ее принадлежности, сотрудниками Волгоградского УФАС России был направлен запрос о предоставлении информации от 07.02.2012 г. N 02-8/677 в Департамент по рекламе Администрации Волгограда.

В своем ответе от 13.02.2012 года (вх. N 852) Департамент по рекламе Администрации Волгограда сообщил, что владельцем указанной рекламной конструкции является ООО Рекламная группа "Дрим".

В ООО Рекламная группа "Дрим" был отправлен запрос о предоставлении информации от 21.03.2012 г. N 02-8/1663 для получения сведений о рекламодателе рекламы ТЦ "Комсомолл".

Письмом от 02.04.2012 г. (вх. N 2029) ООО Рекламная группа "Дрим" сообщила, что рекламная конструкция по ул. Штеменко, напротив гипермаркета "Магнит" в январе 2012 года была сдана в аренду индивидуальному предпринимателю Лернеру И.С., и представить сведения о рекламодателе рекламы ТРК "Комсомолл" не представляется возможным, так как размещение рекламы и макеты с ООО Рекламная группа "Дрим" не согласовывались.

06 апреля 2012 года ИП Лернеру И.С. был направлен запрос о предоставлении информации (N 02-8/2172).

Согласно полученному ответу от ИП Лернера И.С. заказчиком на размещение рекламы ТРК "Комсомолл" на рекламной конструкции, установленной по. Ул. Штеменко, напротив гипермаркета "Магнит", является ООО "Управляющая Компания "КомсоМОЛЛ-Волгоград" (согласно договору об оказании услуг б/н; далее - ООО "УК "КомсоМОЛЛ-Волгоград").

20 июля 2012 года было возбуждено дело N 12-03-5-02/533 по признакам нарушения ООО "Управляющая компания "КомсоМОЛЛ-Волгоград" ч. 6 ст. 5 Федерального закона "О рекламе".

По существу выявленного нарушения ООО "УК "КомсоМОЛЛ-Волгоград" на рассмотрении данного дела представило письменные объяснения, в которых сообщалось следующее:

1) В рекламном законодательстве Российской Федерации нет четкого определения непристойности и оскорбительности. К непристойным образам, сравнениям и выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые модели и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности. К оскорбительным образам, сравнениям и выражениям могут быть отнесены слова и изображения, которые в том числе ущемляют человеческое достоинство, понижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат;

2) Словарь русского языка С.И. Ожегова содержит в себе следующее толкование слова "оскорбительный": "Содержащий оскорбление, оскорбляющий". Оскорбить - тяжело обидеть, унизить. Следовательно, человек оскорблен, когда он испытывает унижение и тяжелую обиду. Значение слова "оскорбить" в словаре С.И. Ожегова предполагает какое-либо действие или слова, вызывающие обиду или унижение. Таким образом, оскорбительность возникает вследствие какого-либо воздействия.

Энциклопедический словарь (1982 г.) интерпретирует оскорбление как умышленное унижение чести и достоинства, выраженное в неприличной форме;

3) Словарь С.И. Ожегова поясняет, что "непристойный" - это неприличный, бесстыдный. В. Даль в своем словаре указывает, что непристойный - грубый, постыдный, позорный. Эмоциональной или оценочной реакцией на непристойность является стыд. Человек, уличенный в совершении чего-либо постыдного, например, разглядывании непристойных изображений, испытывает чувство стыда и позора;

4) В данной рекламе не используются бранные слова, непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения. Образы, используемые в рекламе, были призваны привлечь внимание к открытию ТЦ и демонстрации образцов товаров (одежды, в том числе нижнего белья).

Таким образом, ООО "УК "КомсоМОЛЛ-Волгоград" не признало нарушения ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе".

На заседании Комиссии представитель ООО "УК "КомсоМОЛЛ-Волгоград" устно пояснила, что реклама была направлена для большего привлечения внимания к открытию ТРК "Комсомолл", для этой цели она была, возможно, сделана немного скандальной, но не была направлена на оскорбление кого-либо.

Также представитель ООО "УК "КомсоМОЛЛ-Волгоград" подтвердила, что в рассматриваемой рекламе с девушкой, она действительно сидит в туалете.

Комиссия по рассмотрению дела N 12-03-5-02/533, изучив материалы дела, исследовав доказательства и выслушав доводы стороны по обстоятельствам, послужившим основанием для возбуждения дела, пришла к следующим выводам.

Комиссия Волгоградского УФАС России на заседании провела осмотр Акта N 45/1-Р от 22.01.2012 г. "По результатам мониторинга соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе", который подтвердил, что реклама про открытие ТРК "Комсомолл", размещенная на рекламной конструкции по адресу: г. Волгоград, по ул. Штеменко, напротив гипермаркета "Магнит", в 100 м до пересечения с пр. Ленина, содержит непристойный образ девушки в нижнем белье и непристойное выражение, что является нарушением положений части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе". В соответствии с указанной нормой, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Слово "непристойный" в соответствии с Толковым словарем русского языка С.И. Ожегова означает "неприличный, бесстыдный". Слово "Бесстыдный" согласно вышеуказанному словарю означает "лишенный чувства стыда, противоречащий общественной морали, непристойный". "Неприличный" - противоречащий правилам приличия. "Приличие" - правило поведения, вежливость, благопристойность.

Согласно Толковому словарю русского языка Т.Ф. Ефремовой, слово "непристойный" означает "крайне неприличный, бесстыдный, предосудительный". Слово "Неприличный" означает "не отвечающий, противоречащий правилам приличия", "непристойный, бранный", "поступающий против правил приличия; неблаговоспитанный". Слово "Предосудительный" означает "заслуживающий осуждения, порицания".

В соответствии с информацией, размещенной в общедоступном источнике "Википедия" по адресу: //ru.wikipedia.org/wiki/ слово "непристойность" означает: непристо?йность - что-то крайне неприличное, бесстыдное, предосудительное, то, что оскорбляет принятые в обществе нормы сексуальной этики и табу. Часто также употребляется образованное от этого прилагательное непристо?йный. Граница пристойности и непристойности разная в разных культурах. В большинстве государств эта граница определена законодательно, хотя чётко провести эту границу довольно сложно. Понятия пристойности и непристойности тесно связаны с вопросами нравственности, этики и сложившегося в обществе этикета. Непристойное изображение - картина или фотография, содержащая элементы порнографии, содержащая ругательства или изображающая неприличные жесты и позы. Непристойное слово - оскорбительное слово, ругательство, брань. Возможно матерная брань.

На рекламном щите с одной стороны изображена девушка, которая сидит в туалете со спущенными до щиколоток с кружевными трусами белого цвета, ноги до колен прикрыты предположительно газетой. Данное изображение сопровождается надписью "КОМСОМОЛЛ" "УВИДЕЛ - И "ОХ_"! "Открытие СКОРО" "ул. им. Землячки, 110 www.komsomall.su". Надпись "КОМСОМОЛЛ" "УВИДЕЛ - И "ОХ_"! выполнена ярким черным цветом на выделенном желтом фоне. С другой стороны рекламного щита изображен мужчина в черном костюме с подавленным выражением лица. Изображение также сопровождается надписью "КОМСОМОЛЛ" "УВИДЕЛ - И "ОХ_"! "Открытие СКОРО" "ул. им. Землячки, 110 www.komsomall.su" и надпись "КОМСОМОЛЛ" "УВИДЕЛ - И "ОХ_"! выполнена ярким черным цветом на выделенном желтом фоне.

Демонстрация человека, сидящего в туалете, по мнению Комиссии, является неприличным в современном обществе. Такие процессы не принято открыто показывать, они вызывают чувство стыда.

Комиссия приходит к выводу, что в указанной рекламе содержатся непристойный образ (девушка в нижнем белье, сидящая в туалете). Выражение ("УВИДЕЛ - И "ОХ_"!), с учетом имеющегося изображения (девушка в туалете или хмурый мужчина), воспринимается как одно из недоговоренных бранных выражений ("ох_л"), выраженное глаголом прошедшего времени в единственном числе мужского рода.

На недоговоренность указывает также многоточие - знак препинания, которым обычно обозначается незаконченная мысль.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что в рассматриваемой рекламе в завуалированной недоговоренной форме используется обсценное (нецензурное, непристойное) слово.

Выводы Комиссии подтверждаются судебной практикой:

Согласно Постановлению ФАС Волго-Вятского округа от 11.03.2008 года по делу N А29-5614/2007, по мнению суда, для пресечения демонстрации рекламы уполномоченным органом достаточно, чтоб у потребителей в связи с восприятием рекламной информации возникали ассоциации, выражающиеся в бранных словах, в русском языке относящихся к ненормативной лексике. При этом для предъявления обвинения в неэтичности необходимо, чтобы фраза или слово были оскорбительны объективно.

Согласно Постановлению ФАС Уральского округа от 04.04.2011 года N Ф09-484/11-С1 по делу N А76-5366/2010-45-181, суд пришел к выводу, что спорная реклама являлась ненадлежащей, нарушавшей требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку содержала слова, которые могли восприниматься русскоязычным населением как бранные и как слова, в которых с учетом имевшегося в рекламе изображения использовались смысловые ассоциации непристойного характера.

Согласно Постановлению ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.04.2010 года по делу N А58-7901/09, суд усмотрел в размещенной обществом рекламе нарушение ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе и признал ее ненадлежащей, посчитав, что в рекламе в завуалированной форме использовалось нецензурное слово, употребляемое в ненормативной лексике, недопустимое в литературной речи, которое воспринималось как оскорбительное. Использование данного слова, сопровождавшееся визуально-графическими рисунками, по мнению суда, придавало рекламе двусмысленность и вызывало непристойные ассоциации.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что в рассматриваемой в данном деле рекламе ТРК "Комсомолл" использованы непристойный образ и выражения, что нарушает ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе".

Установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "УК "КомсоМОЛЛ-Волгоград" является рекламодателем рекламы ТРК "Комсомолл" в данном случае.

Комиссия по рассмотрению данного дела обладает сведениями о том, что рассматриваемая реклама в настоящее время не распространяется.

Согласно п. 5 ст. 3 ФЗ "О рекламе", рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с п. 4 ст. 3 ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

На основании п. 6 ст. 38 ФЗ "О рекламе", рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе частями 2 - 8 статьи 5 настоящего Федерального закона.

Реклама про открытие ТРК "Комсомолл", размещенная на рекламной конструкции (с обеих сторон) по адресу: г. Волгоград, по ул. Штеменко, напротив гипермаркета "Магнит", в 100 м до пересечения с пр. Ленина, является ненадлежащей, поскольку нарушает требования ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе".

Комиссия приходит к выводу, что оснований для прекращения данного дела отсутствуют.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 37 - 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу ТРК "Комсомолл", размещенной на рекламной конструкции (с обеих сторон - сторона А и сторона Б) по адресу: г. Волгоград, по ул. Штеменко, при движении в центр справа, в 100 м до пересечения с пр. Ленина, напротив гипермаркета "Магнит", распространяемую в период с 01.01.2012 г. по 31.01.2012 г., ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

2. В связи с отсутствием оснований не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Волгоградского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.