Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области N 96 (опубликовано 24 марта 2015 г.) (ключевые темы: конкурс - антимонопольный орган - определение победителя конкурса - срок аренды - начальная цена)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области
N 96 (опубликовано 24 марта 2015 г.)

Резолютивная часть решения оглашена 16 марта 2015 г.

В полном объеме решение изготовлено 24 марта 2015 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе: председатель Комиссии: Кулиш А.В. заместитель руководителя УФАС по Иркутской области; члены Комиссии: Сюмкина Е.В. - главный специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля УФАС по Иркутской области, Гришкевич Н.Н. - ведущий специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля УФАС по Иркутской области,

при участии представителя ответчика ТСЖ "Академия-3" (664046, г. Иркутск, ул. Байкальская, 126, корпус 1; ИНН 3811075683) - Логачева Ю.Ф. (действующего на основании прав по должности - Председатель правления ТСЖ), представителя заинтересованного лица ООО "Акцент" - Семенова В.А. (действующего на основании прав по должности - Директор), в отсутствие представителя заявителя ООО "РК Оргамаркет", надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения дела, рассмотрев дело N 33, возбужденное в отношении ТСЖ "Академия-3" по признакам нарушения п. 3 ч. 1 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции" N 135-ФЗ от 26.07.2006 г. (далее - Закон о защите конкуренции), установила:

В Иркутское УФАС России поступило заявление ООО "РК Оргамаркет" от 10.12.2014 г. N 207, содержащее сведения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ТСЖ "Академия-3", связанных с проведением конкурса на право аренды фасадов зданий ТСЖ "Академия-3" для размещения рекламных конструкций по адресу: г. Иркутск, ул. Байкальская, д. 126, б/с 1-4 (далее - конкурс), а именно с нарушением порядок проведения конкурса, определенного статьями 447-449 ГК РФ, поскольку победитель конкурса был определен ТСЖ "Академия-3" только по одному критерию оценки "Цена за единицу площади", несмотря на наличие иных критериев (условия оплаты, штрафные санкции за просрочку оплаты, количество рекламных площадей, срок аренды и т.д.).

Также заявителем указано на несоблюдение организатором конкурса требований указанных норм о содержании извещения о проведении конкурса в части не указания сведений о времени, месте торгов, об оформлении участия в торгах, о начальной цене и об определении лица, выигравшего торги. Кроме того, организатором конкурса не соблюдено требование ст. 448 ГК РФ об изготовлении извещения о проведении конкурса за 30 дней до проведения конкурса.

На основании поступившего заявления ООО "РК Оргамаркет" Иркутским УФАС России проведено антимонопольное расследование, по результатам которого приказом Иркутского УФАС России N 33 от 05.02.2015 г. в отношении ТСЖ "Академия-3" по признакам нарушения п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 33.

Определением N 161 от 05.02.2015 г. рассмотрение дела N 33 назначено на 24.02.2015 г. в 14 часов 00 минут.

Определением N 271 от 24.02.2015 г. рассмотрение дела N 33 отложено на 10.03.2014 г. в 14 часов 00 минут.

10.03.2015 г. в рассмотрении дела N 33 объявлен перерыв до 16.03.2015 г. в 11 часов 00 минут. После перерыва рассмотрение дела N 33 продолжено с момента, на котором закончилось рассмотрение указанного дела до объявления перерыва.

ТСЖ "Академия-3" представлены письменные пояснения следующего содержания.

В июне 2014 года проведено очередное общее собрание, на повестку дня на которого вынесен вопрос о согласовании членами ТСЖ использования фасадов зданий для размещения рекламы, и о наделении Правления полномочиями по определению наиболее выгодных условий, предложенных потенциальными арендаторами (в соответствие с требованиями с ст.44 ЖК РФ) по результатам конкурсов. При этом, в термин "конкурсов" Правление не вкладывало прямой смысл, отвечающий требованиям ст. 447-449 ГК РФ, иначе вопрос звучал бы следующим образом: ".по условиям конкурса, согласно требованиям ГК РФ". Кроме того, обязанность проведения торгов (в форме аукциона или конкурса) при заключении договора на установку и эксплуатацию рекламных конструкций предусмотрена применительно к зданиям, находящимся в государственной или муниципальной собственности (п. 5.1. ФЗ 98 от 07.05.2013), а не к зданиям ТСЖ.

По результатам проведения указанного собрания, членами ТСЖ принято положительное решение по указанным вопросам, реализация которого осуществлена следующим образом.

19.09.2014 г Правление выработало условия, по которым должна определяться компания, представившая наиболее выгодное для собственников предложение. В том числе, определен приоритет в случае, если предложения компаний по позициям окажутся близки или равны. Это - цена за единицу площади. Также было принято решение направить предложение только тем компаниям, с которыми ранее проводились переговоры на эту тему, в частности, компании ООО "Форпост", директором которой является Иоффе С.В.

Таким образом, принятые Правлением процедуры, максимально приближены к требованиям проведения конкурсов закрытого типа по ГК РФ.

Следует отметить, что в адрес компании ООО "РК Оргамаркет", которая обратилась с заявлением в антимонопольную службу, предложения вообще не направлялось. Однако директор указанного общества Иоффе С.В. решил, что эта организация должна участвовать в рассмотрении вместо ООО "Форпост", в связи с чем, Правлением было принято решение рассмотреть предложение ООО "РК Оргамаркет".

При рассмотрении поступивших предложений Правлением установлено безусловное преимущество предложения ООО "Акцент" по отношению к другим предложениям участников, а именно: цена за единицу площади (300 руб/кв.м/мес, против 220 руб/кв.м. / мес, предложенных ООО "РК Оргамаркет" и другими, более низкими); условия оплаты (ООО "Акцент" - до 10-го числа текущего месяца, ООО "РК Оргамаркет" - до 5-го числа следующего месяца); условия по количеству рекламных мест (ООО "Акцент" - все площади, ООО "РК Оргамаркет" - одна поверхность); согласование штрафных санкций за просрочку платежей (0,1%-ООО "Акцент" и 0,05% - ООО "РК Оргамаркет").

На этом основании Правление приняло решение о преимуществе компании ООО "Акцент", о чем и уведомило других соискателей.

Таким образом, ТСЖ "Академия-3" считает, что не допускало нарушения антимонопольного законодательства.

Представителем ТСЖ "Академия-3" при рассмотрении дела N 33 по существу вышеуказанные доводы поддержаны в полном объеме, а также заявлено ходатайство об отложении рассмотрения дела с целью проведения внеочередного собрания членов ТСЖ для подтверждения последними довода Председателя ТСЖ об отсутствии факта проведения конкурса в понимании ГК РФ.

Комиссией Иркутского УФАС России по рассмотрению дела N 33 от 05.02.2015 г. в удовлетворении данного ходатайства отказано.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные документы, письменные и устные пояснения лиц, привлеченных к участию в рассмотрении дела, Комиссия установила следующее.

10.07.2014 г. на общем собрании членов ТСЖ "Академия - 3" большим числом голосов было принято решение согласовать предоставление общего имущества ТСЖ в аренду для размещения рекламных конструкций с целью использования вырученных денежных средств на программы финансово-хозяйственной деятельности ТСЖ и представить Правлению полномочия по определению условий аренды указанного имущества и выбору арендатора (что закреплено в соответствующем протоколе).

19.09.2014 г. состоялось заседание Правления, по итогам проведения которого Правлением определены следующие критерии предоставления имущества в аренду для размещения рекламных конструкций:

- цена за единицу рекламной площади;

- гарантии согласования с органами местного самоуправления (требования законодательства РФ);

- гарантии оплаты возможного ущерба;

- срок оплаты;

- ответственность за просрочку оплаты;

- срок аренды;

- количество рекламных конструкций (суммарная площадь аренды).

Кроме того, на указанном заседании выбран способ отбора арендаторов по вышеперечисленным критериям, а именно, путем направления предложения компаниям, с которыми ранее проводились переговоры на данную тему. При этом в случае поступления равных предложений по основным критериям, определяющим критерием решено считать предложение о цене за единицу арендуемой площади.

Выбранный способ отбора арендаторов ТСЖ "Академия - 3" реализован, 22.09.2014 г. предложение направлено в адрес нескольких компаний. При этом в направленных письмах ТСЖ содержится предложение принять участие в конкурсе и указаны следующие условия:

1. Соискатель обязуется (предоставляя гарантийное письмо) произвести все

необходимые согласования со службами городской администрации, вытекающие из нормативных документов, принятых по этому вопросу;

2. Срок аренды - от одного года до трех лет, с ежегодным фиксированием цены договора;

3. Соискатель соглашается нести полную ответственность за состояние элементов фасада и компенсацию возможного ущерба, вызванного действиями арендатора при монтаже и эксплуатации конструкций, с внесением соответствующего пункта в договор аренды;

4. Соискатель представляет свое предложение цены за аренду 1 кв. м. площади;

5. Соискатель предлагает условия оплаты (предоплата или иное);

6. Соискатель соглашается (или не соглашается) с применением штрафных санкций за просрочку оплаты аренды;

7. Соискатель объявляет о количестве и месторасположении рекламных площадей, которые он намерен арендовать.

Срок подачи заявок на участие в конкурсе - до 09.10.2014 г.

Согласно протоколу заседания Правления ТСЖ "Академия - 3" от 14.10.2014 г. на участие в конкурсе подано 7 заявок (предложений): ТД Благовест, ООО "Форпост", ООО "РК Оргамаркет", ООО "Акцент", ООО РК "Орион", ООО "Фаворит", ООО "Прайм-тайм" пиар Медиа агентство.

По результатам оценки конкурсных предложений победителем признано ООО "Акцент", с предложением о цене за единицу арендуемой площади - 300 рублей (иные участники предложили от 200 до 220 рублей).

При этом довод представителя ТСЖ "Академия - 3" об оценке "предложения" ООО "Акцент" по всем имеющимся критериям комиссией Иркутского УФАС России отклонен, поскольку указанные сведения не отражены в представленном протоколе.

Основным доводом заявления ООО РК "Оргамаркет" является несоответствие действий ТСЖ "Академия - 3" при проведении конкурса на право аренды фасадов зданий ТСЖ "Академия-3" для размещения рекламных конструкций по адресу: г. Иркутск, ул. Байкальская, д. 126, б/с 1-4 (далее конкурс) требованиям действующего законодательства, в частности, ст. 447-449 ГК РФ и ст. 17 Закона о защите конкуренции. Данное несоответствие выразилось в определении победителя только по критерию "цена", несмотря на наличие иных условий в приглашении, направленном ТСЖ в адрес потенциальных участников конкурса, а именно: срок аренды, условия оплаты (в том числе и отдельный показатель - срок оплаты), ответственность за просрочку оплаты. Кроме того, объявленные условия конкурса не содержали порядка оценки поданных предложений по критериям, установленным организатором, который, в соответствии с нормами ГК РФ должен быть указан в извещении о проведении торгов.

Из письменных пояснений ТСЖ "Академия - 3" следует, что проведенная последним конкурентная процедура не является конкурсом, в понимании ГК РФ, поскольку обязанность проведения конкурса не установлена действующим законодательством РФ, а выбор организации для размещения рекламных конструкций на фасадах зданий ТСЖ является правом собственников помещений, расположенных в таких зданиях, определенным жилищным законодательством.

Комиссия Иркутского УФАС России критично относиться к указанному доводу ТСЖ, поскольку несмотря на отсутствие законодательно закрепленной обязанности проведения конкурсных процедур по выбору арендатора фасадов жилых зданий, ТСЖ "Академия - 3" проведена конкурентная процедура в форме конкурса, о чем свидетельствуют представленные на рассмотрение комиссии документы (протоколы собраний членов и правления ТСЖ, приглашения на участие в конкурсе, заявки).

Статьями 447 - 449 Гражданского кодекса РФ установлен общий порядок заключения договора на торгах, в частности, порядок проведения конкурса, который предполагает обязательное заблаговременное информирование о предстоящем проведении конкурса. Статьей 488 ГК РФ определено, что извещение должно содержать во всяком случае сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене.

Согласно ч. 4 ст. 447 ГК РФ выигравшим торги по конкурсу признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.

Информирование о проведении конкурса осуществлено в форме направления приглашения принять участие в конкурсе заранее определенному кругу лиц, что указывает на необходимость отнесения данного конкурса к закрытым конкурентным процедурам (ст. 448 ГК РФ). Однако данное предложение фактически не содержит сведений о месте проведения конкурса, порядке его проведения, в частности, об оформлении участия в торгах и определении лица, выигравшего торги, а также сведений о начальной цене договора.

Кроме того, законодательством определены конкретные случаи, обуславливающие необходимость проведения конкурентных процедур в закрытой форме, например, при закупке товаров, работ, услуг, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну (по аналоги с 44-ФЗ), к которым не относится необходимость предоставления в аренду мест под размещение рекламных конструкций, что указывает на необоснованность выбора закрытой конкурентной процедуры в качестве способа определения арендатора площадей для размещения рекламных конструкций.

Необходимо также отметить, что заявителю ООО "РК Оргамаркет" предложение принять участие в конкурсе не направлялось, однако такое предложение было рассмотрено, что указывает на нарушение организатором конкурса положений гражданского законодательства о порядке проведения закрытой конкурентной процедуры, а равно на несоблюдение требований законодательства о публичности проведения открытой конкурентной процедуры, поскольку вышеуказанное обстоятельство свидетельствует о наличии у не приглашенных к участию в конкурсе лиц возможности поучаствовать в нем, то есть публичность проведения конкурса не исключена полностью.

Статьей 17 (п. 3 ч. 1) Закона о защите конкуренции установлен запрет на осуществление действий при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Поскольку извещение о проведении конкурса не содержит информации о порядке определения победителя конкурса, а также сведений о начальной цене договора, участники конкурса лишены возможности формирования своего предложения с учетом потребностей организатора конкурса, в связи с тем, в частности, что участникам конкурса не разъяснено каким образом будут оцениваться их предложения (значимость того или иного критерия оценки). При этом протокол Правления от 14.10.2014 г. не содержит сведений об оценке предложений участников конкурса по иным установленным критериям, кроме цены за единицу рекламной площади, что противоречит требованию ч. 4 ст. 447 ГК РФ об определении победителя конкурса путем оценки заявки участника конкурса по всем установленным критериям.

Данное обстоятельство указывает на наличие в рассматриваемых действиях ТСЖ "Академия - 3" нарушения п. 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении порядка определения победителя конкурса, определенного ч. 4 ст. 447 ГК РФ, что приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Вместе с тем, на рассмотрение комиссии Иркутского УФАС России представлен договор N Б 126/2014 от 01.11.2014 г., заключенный между ТСЖ "Академия - 3" и ООО "Акцент" по результатам проведения конкурса, что указывает на отсутствие у антимонопольного органа правовых оснований для выдачи предписания организатору торгов.

На основании изложенного, и руководствуясь ст. 17, ст. 23, ч. 1 ст. 39, ст. 41, ст. 49 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ Комиссия решила:

1. Признать ТСЖ "Академия-3" (664046, г. Иркутск, ул. Байкальская, 126, корпус 1; ИНН 3811075683) нарушившим п. 3 ч.1 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ в связи с нарушением порядка определения победителя конкурса на право аренды фасадов зданий ТСЖ "Академия-3" для размещения рекламных конструкций по адресу: г. Иркутск, ул. Байкальская, д. 126, б/с 1-4, установленного действующим законодательством РФ, что приводит или может привести к ограничению конкуренции.

2. Копию решения направить в адрес лиц, привлеченных к участию в рассмотрении дела N 33.

Решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии А.В. Кулиш

Члены Комиссии Е.В. Сюмкина

Н.Н. Гришкевич