Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 30 января 2015 г. N 04-6/2-107-2014 (ключевые темы: неопределенный круг лиц - нарушение законодательства о рекламе - предписание - рекламная информация - радиотелефонная связь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 30 января 2015 г. N 04-6/2-107-2014

Резолютивная часть решения по делу оглашена 23 января 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме 30 января 2015 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М.- руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Иванова Ю.Б., ведущий специалист-эксперт контроля органов власти,

рассмотрев дело N 04-6/2-107-2014,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***> а также представителей ООО "Прометей", ИП <***> установила:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее - Заявитель) по факту распространения 26.02.2014 в 17:36 на выделенный <***> телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "Нужны ДЕНЬГИ - Бери в ООО "Нано-Финанс"! Вернем часть % !88001008862", отправитель - <***> смс - центр - <***> к участию в деле привлечены: заявитель - <***> лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе - ООО "Прометей", заинтересованное лицо - ЗАО "Астрахань-GSM".

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются микрофинансовые услуги (Компания ООО "Нано-Финанс").

Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Телефонный номер заявителя <***> относится к ресурсу нумерации оператора связи ОАО "МегаФон".

Согласно информации, полученной от оператора связи ОАО "МегаФон" (письмо от 19.03.2014 N <***> исх.113), 26.02.2014 в 17:36 на выделенный телефонный номер заявителя <***> смс - сообщение отправлено с телефонного номера <***> смс - центра <***> принадлежащего ОАО "СМАРТС".

Согласно информации ОАО "СМАРТС" (письмо от 20.06.2014 N <***>) телефонный номер смс - центра <***> выделен ЗАО "Астрахань-GSM".

Согласно информации ЗАО "Астрахань-GSM" (письмо от 19.06.2014 N <***>) вышеуказанное смс - сообщение отправлено ООО "Прометей" на основании заключенного с ним договора от 26.08.2013 N <***> (далее - договор N <***>).

В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ЗАО "Астрахань-GSM") оказывает Заказчику (ООО "Прометей") услуги по обеспечению круглосуточного доступа к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке СМС сообщений в течение определенного периода (пункт 1.1 договора N <***>), а также предоставляет Заказчику подключение к оборудованию Исполнителя с помощью протокола SMPP исключительно с целью отправки и получения коротких текстовых сообщений и/или SRL-запросов с техническими условиями, указанными в Договоре о предоставлении услуг поддержки (пункт 1.1.2 договора N <***>). Согласно пункту 1.1.4 договора N <***> для проведения рассылки Исполнителем для Заказчика выделяются следующие GT номера, закрепленные за Исполнителем: <***>-<***>

Во исполнение договора N <***> Заказчик обязался не использовать выделенные каналы оборудования, установленные у Исполнителя, для организации Спама, т.е. сообщений, согласие на получение которых не получено; осуществлять рассылку SMS-сообщений в соответствии с законодательством РФ (пункт 2.1.5РФ); использовать Услугу в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим письменное согласие на ее получение (пункт 2.1.21 договора N <***>).

В подтверждение того, что отправителем вышеуказанного смс-сообщения является ООО "Прометей", ЗАО "Астрахань-GSM" представило скрин с указанием отправителя, которого можно идентифицировать посредством system_id под именем prometei с точной датой отправки смс-сообщения: 2014-02-26 17:34, и указанием номера получателя, который значится в настоящем скрине, как destination address - <***>

Кроме того, ЗАО "Астрахань-GSM" представлен подписанный ООО "Прометей" акт оказания услуг за 01.02.2014-28.02.2014 от 28.02.2014, согласно которому Исполнитель (ЗАО "Астрахань-GSM) предоставил Заказчику (ООО "Прометей") в период с 01.02.2014 по 28.02.2014 услуги в объеме отправленных смс - <***> доставленных смс- <***>

Также ЗАО "Астрахань-GSM" были представлено платежное поручение от 14.03.2014 N <***> плательщиком по которому значится ООО "Прометей".

Согласно позиции рекламодателя ООО "Нано-Финанс", изложенной в письме от 12.05.2014 N <***> ООО "Нано-Финанс" не является рекламораспространителем вышеуказанной рекламы, поскольку привлекает для этого третьих лиц (рекламораспространителей), заключая договор о возмездном оказании услуг по распространению смс - сообщений. Рекламораспространителем вышеуказанного смс - сообщения является ООО "Прометей", с которым 26.07.2013 заключен договор возмездного оказания услуг N <***> на распространение рекламы об оказываемых услугах ООО "Нано-Финанс" посредством смс - сообщений (далее - Договор N <***>).

Согласно подпункту 3.1.2 Договора N <***> Исполнитель (ООО "Прометей") обязан обеспечить распространение рекламы в порядке и на условиях, соответствующих требованиям законодательства Российской Федерации, при использовании базы данных абонентов, находящихся в распоряжении Исполнителя. Пунктом 4.1 Договора N <***> предусмотрено, что Исполнитель (ООО "Прометей") гарантирует Заказчику (ООО "Нано-Финанс"), что на законных основаниях владеет базой данных абонентов, которым будут рассылаться сообщения и при реализации положений настоящего договора права абонентов на получение рекламной информации не будут нарушены.

В соответствии с пунктами 2-4 Дополнительного соглашения N 1 к Договору N <***> от 26.07.2013 отправка сообщений следующего содержания: "Нужны деньги Звони! Займы от ООО "Нано-Финанс" 8(800)100-88-71" производится Исполнителем (ООО "Прометей") в том числе и в городе Тверь.

Согласно электронному письму ООО "Нано-Финанс" от 08.11.2013, направленному в адрес ООО "Прометей", ООО "Нано-Финанс" указало ООО "Прометей" на возможность использования в качестве имени в тексте смс-сообщения номера отправителя 88001008862.

При этом в качестве доказательств отправки именно ООО "Прометей" спорного смс-сообщения на номер заявителя <***> ООО "Нано-Финанс" представило платежное поручение от 07.03.2014 N <***> получателем по которому значится ООО "Прометей" и акт о приемке выполненных работ (оказанных услугах).

Таким образом, действия ООО "Прометей" по распространению смс-рекламы на номер заявителя <***> документально подтверждены сведениями и оператора связи ЗАО "Астрахань-GSM" и рекламодателя ООО "Нано-Финанс".

ООО "Прометей" выделен номер СМС-центра <***> с которого было направлена смс-реклама и обеспечен круглосуточный доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке СМС сообщений - ЗАО "Астрахань-GSM", что свидетельствует о прямой и непосредственной причастности ООО "Прометей" к распространению смс-сообщения 26.02.2014 в 17:36 на телефонный номер Заявителя <***> а его действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.

Сведения ООО "Прометей" о том, что отправителем спорного смс-сообщения на номер заявителя <***> является не ООО "Прометей", а ИП <***> документально не подтверждены.

Учитывая отсутствие согласия заявителя на получение вышеуказанной рекламы, при распространении 26.02.2014 в 17:36 на выделенный заявителю телефонный номер <***> рекламы следующего содержания: "Нужны ДЕНЬГИ - Бери в ООО "Нано-Финанс"! Вернем часть % ! 88001008862", были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

Действия ООО "Прометей" по распространению 26.02.2014 в 17:36 на телефонный номер <***> выделенный <***> без его предварительного согласия посредством смс - сообщения рекламы следующего содержания: "Нужны ДЕНЬГИ - Бери в ООО "Нано-Финанс"! Вернем часть % ! 88001008862", нарушают требования части 1 статьи 18 Закона.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Нужны ДЕНЬГИ - Бери в ООО "Нано-Финанс"! Вернем часть %! 88001008862", распространенную 26.02.2014 в 17:36 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО "Прометей" (414040, г. Астрахань, ул. Победы, д. 41, офис 47; ИНН 3025008254) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ООО "Прометей" и ЗАО "Астрахань-GSM" как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении вышеуказанной рекламы микрофинансовых услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Ю.Б. Иванова

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ N 04-6/2-107-2014

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

30 января 2015 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М.- руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Иванова Ю.Б., ведущий специалист-эксперт контроля органов власти,

на основании решения от 30.01.2015 по делу N 04-6/2-107-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, предписывает:

1. ООО "Прометей" (414040, г. Астрахань, ул. Победы, д. 41, офис 47, ИНН 3025008254), ЗАО "Астрахань-GSM" (414000, г. Астрахань, ул. Лычманова, д. 44, ИНН 3015038500) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: "Нужны ДЕНЬГИ - Бери в ООО "Нано-Финанс"! Вернем часть %! 88001008862" на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента - <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. ООО "Прометей" (414040, г. Астрахань, ул. Победы, д. 41, офис 47, ИНН 3025008254), ЗАО "Астрахань-GSM" (414000, г. Астрахань, ул. Лычманова, д. 44, ИНН 3015038500) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 15.04.2015 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Ю.Б. Иванов