Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области N 76/А-11-2012 (опубликовано 28 ноября 2012 г.)

Резолютивная часть решения оглашена "07" ноября 2012 г.

Решение изготовлено в полном объеме "21" ноября 2012 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:	Кухарской Н.Е. - руководителя управления;
Членов Комиссии:	Клостер Е.А. - заместителя руководителя управления;
	Наумовой В.В. - начальника отдела ЖКХ, транспорта и связи;
	Котиков А.С. - главного специалиста-эксперта отдела ЖКХ, транспорта и связи;
	Войтенко А.В. - ведущего специалиста-эксперта отдела ЖКХ, транспорта и связи;
	Казагашевой К.В. - специалиста-эксперта отдела ЖКХ, транспорта и связи.

при участии:

- <> - представителя ЗАО "АМК-фарма" (по доверенности от 28.06.2012 г.);

- <> - представителя ЗАО "АМК-фарма" (по доверенности от 28.06.2012 г.);

- <> - представителя ОАО "Вымпел-Коммуникации" (по доверенности от 15.11.2011 г.);

рассмотрев дело N 76/А-11-2012, возбужденное по признакам нарушения закрытым акционерным обществом "АМК-фарма" (<_> ИНН <_>) и открытым акционерным обществом "Вымпел-Коммуникации" (<_> ИНН <_>) пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установила:

29.03.2012 г. в адрес Кемеровского УФАС России поступило заявление общества с ограниченной ответственностью "Е-Лайт-Телеком" (далее - ООО "Е-Лайт-Телеком) о наличии в действиях общества с ограниченной ответственностью "АМК-Сибирь" (далее - ООО "АМК-Сибирь") и открытого акционерного общества "Вымпел-Коммуникации" (далее - ОАО "ВымпелКом", Общество) признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По мнению ООО "Е-Лайт-Телеком", нарушение антимонопольного законодательства со стороны ООО "АМК-Сибирь" и ОАО "ВымпелКом" выразилось в создании препятствий к доступу ООО "Е-Лайт-Телеком" на товарный рынок услуг связи в здании ТРЦ "Лапландия", расположенном по адресу: <_> (далее - Здание), путем заключения договора о сотрудничестве по предоставлению телекоммуникационных услуг N JI832 от 10.11.2010 г.

Приказом Кемеровского УФАС России от 15.06.2012 г. N 156 было возбуждено дело по признакам нарушения ЗАО "АМК-фарма" и ОАО "ВымпелКом" пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением от 19.06.2012 г. рассмотрение дела N 76/А-11-2012 о нарушении антимонопольного законодательства было назначено на 12.07.2012 г.

12.07.2012 г. на заседании по рассмотрению дела N 76/А-11-2012 Комиссией Кемеровского УФАС России было установлено, что имеющихся доказательств недостаточно для полного и всестороннего рассмотрения дела, в связи с чем определением Комиссии рассмотрение дела N 76/А-11-2012 было отложено на 05.09.2012 г.

05.09.2012 г. в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств Комиссией было вынесено определение об отложении рассмотрения дела N 76/А-11-2012 на 02.10.2012 г.

Определением от 05.09.2012 г. ООО "АМК-Сибирь" было привлечено к участию в рассмотрении дела N 76/А-11-2012 в качестве ответчика.

Определением от 19.09.2012 г. срок рассмотрения дела N 76/А-11-2012 был продлен Комиссией до 19.03.2013 г.

02.10.2012 г. на заседании Комиссии Кемеровского УФАС России по рассмотрению дела N 76/А-11-2012 было установлено, что имеющихся доказательств недостаточно для полного и всестороннего рассмотрения дела, в связи с чем определением Комиссии рассмотрение дела N 76/А-11-2012 было отложено на 07.11.2012 г.

07.11.2012 г. в адрес Кемеровского УФАС России потупило ходатайство ООО "Е-Лайт-Телеком" о рассмотрении дела 76/А-11-2012 в отсутствие представителя.

Ходатайство ООО "Е-Лайт-Телеком" было удовлетворено Комиссией Кемеровского УФАС России.

07.11.2012 г. представитель ООО "АМК-Сибирь", извещенный надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения дела N 76/А-11-2012 на заседание Комиссии не явился. Направил пояснения по делу N 76/А-11-2012, из которых следует, что между ООО "АМК-Сибирь" и ОАО "Вымпел-Коммуникации" никаких партнерских соглашений и/или договоров заключено не было. В письме N 01/41, направленном в адрес ООО "Е-Лайт-Телком", ООО "АМК-Сибирь" было предложено ООО "Е-Лайт-Телеком" обратиться к ОАО "Вымпел-Коммуникации" (в письме было ошибочно указано - ЗАО "ВымелКом"), как к лицу, имеющему техническую возможность (наличие своей линии связи) для предоставления возможности совместного использования канала связи.

На заседаниях Комиссии Кемеровского УФАС России, состоявшихся 12.07.2012, 05.09.2012 г., 02.10.2012 г. представители ООО "Е-Лайт-Телеком" поддержали требования, изложенные в заявлении от 28.03.2012 г. исх. N 01-11/233 и пояснили, что заключенный между ЗАО "АМК-фарма" и ОАО "ВымпелКом" договор N JI832 о сотрудничестве по предоставлению телекоммуникационных услуг от 10.11.2010 г. направлен на создание конкурентных преимуществ для ОАО "ВымпелКом", которое оказывает услуги связи в Здании. Отказ ООО "Е-Лайт-Телеком" в строительстве собственной линии связи в Здании со стороны ЗАО "АМК-фарма" и ОАО "ВымпелКом" не обоснован. Своими действиями по заключению антиконкурентного соглашения ЗАО "АМК-фарма" и ОАО "ВымпелКом" ограничивают конкуренцию на товарном рынке предоставления услуг связи в Здании, тем самым нарушая требования антимонопольного законодательства.

На заседаниях Комиссии Кемеровского УФАС России, состоявшихся 12.07.2012, 05.09.2012 г., 02.10.2012 г., 07.11.2012 г. представители ЗАО "АМК-фарма" пояснили следующее:

- договор N JI832 о сотрудничестве по предоставлению телекоммуникационных услуг от 10.11.2010 г. не вступает в противоречие с пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции);

- ЗАО "АМК-фарма" не создавало препятствий в доступе ООО "Е-Лайт-Телеком" на рынок услуг связи в Здании;

- хозяйствующие субъекты вольны в заключении договоров, а также в выборе контрагентов, так как согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договоров не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством, таким образом

- у ЗАО "АМК-фарма" отсутствует техническая возможность для прокладки дополнительных каналов (линий) связи в Здании. Существующие кабельные сооружения Здания перегружены, и не позволяют осуществить прокладку дополнительной линии связи без внесения существенных изменений в инженерные и конструктивные особенности Здания;

- заключая в отношении Здания любые соглашения, не запрещенные законом, ЗАО "АМК-фарма" имеет право решать, нужны ли дополнительные каналы (линии) связи в Здании или нет;

- у ЗАО "АМК-фарма" отсутствует установленная законом обязанность вступать в правоотношения с каждым обратившимся оператором связи и на их условиях;

- условия Договора о приоритетном праве, были призваны оградить собственника здания от дополнительных затрат по организации кабельного ввода, предоставления дополнительных ресурсов в виде площадей, распределительной сети, энергосбережения, строительства новых закладных устройств, поскольку здание уже оборудовано необходимыми коммуникациями, способными удовлетворить потребности в услугах связи арендаторов здания.

На заседаниях Комиссии Кемеровского УФАС России, состоявшихся 12.07.2012, 05.09.2012 г., 02.10.2012 г.,07.11.2012 г. представитель ОАО "ВымпелКом" пояснил следующее:

- положения договора N JI832 о сотрудничестве по предоставлению телекоммуникационных услуг от 10.11.2010 г. не нарушают пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

- ОАО "ВымпелКом" не является собственником Здания, а также лицензирующим органом, обладающим правом на предоставление разрешения для оказания услуг связи, таким образом 19.08.2011 г. в адрес ООО "Е-Лайт-Телеком" был направлен ответ с отказом в прокладке каналов (линий) в Здании;

- ОАО "ВымпелКом" не занимает доминирующее положение на рынке оказания Услуг связи в Здании;

- ЗАО "АМК-фарма" не обязано устанавливать для всех операторов, желающих предоставлять услуги связи в Здании, равные условия и не обязано заключать договор с любым обратившимся оператором связи;

- ОАО "ВымпелКом" не рассматривает Здание как товарный рынок в понятии Закона о защите конкуренции, где товар не может быть реализован за пределами соответствующих географических границ. Понятие товарного рынка не распространяется на действие Договора.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия установила следующее:

Согласно свидетельству о государственной регистрации права 42 АГ 259998 от 27.04.2010 г. ЗАО "АМК-фарма" является собственником Здания ТРЦ "Лапландия".

01.04.2010 г. между ЗАО "АМК-фарма" и ООО "АМК-Сибирь" был заключен агентский договор N АД-С01/04.2010.

Согласно предмету договора ООО "АМК-Сибирь" обязуется за вознаграждение от имени и за счет ЗАО "АМК-фарма" и по его поручению совершать все необходимые фактические и юридические действия, связанные с коммерческой и технической эксплуатацией нежилых зданий и помещений, в том числе в Здание ТРЦ "Лапландия".

Таким образом, у ООО "АМК-Сибирь" имеются правовые основания для дачи разъяснений, связанных с коммерческой и технической эксплуатацией Здания.

10.11.2010 г. между ЗАО "СЦС Совинтел" и ЗАО "АМК-фарма" был заключен договор о сотрудничестве по предоставлению телекоммуникационных услуг N GI862 (далее - Договор).

В соответствии с пунктами 1.1., 1.2. Договора <_>

Статьей 2 Договора <_>

Согласно пункту 2.2 статьи 2 Договора <_>

В соответствии с пунктом 2.4. статьи 2 Договора <_>

Согласно пункту 2.5. статьи 2 Договора <_>

25.11.2010 г. ЗАО "СЦС Совинтел" было реорганизовано в форме присоединения к ОАО "ВымпелКом", что подтверждается свидетельством о государственной реорганизации (Серия 77 N 0138457).

Учитывая, что ОАО "ВымпелКом" является правопреемником по Договору 25.11.2010 г. стороны заключили дополнительное соглашение к Договору.

Согласно пункту 3 дополнительного соглашения к Договору от 25.11.2010 г. Статья 2 "Приоритетное право" Договора сторонами была изменена и изложена в следующей редакции, а именно:<_ >

Начиная с даты вступления в силу Договора, <_> (пункты 2.2, 2.2.1 Договора).

В соответствии с пунктом 2.2.2 Договора <_>

Согласно пункту 2.3 Договора <_>

08.08.2011 г. письмом N 193А ООО "Е-Лайт-Телеком" обратилось в адрес ОАО "ВымпелКом" с просьбой предоставить право ООО "Е-Лайт-Телеком" осуществлять деятельность по оказанию услуг связи в Здании.

Также вышеуказанным письмом ООО "Е-Лайт-Телеком" пояснило ОАО "ВымпелКом", что вынуждено брать в аренду каналы связи. Перечень абонентов ООО "Е-Лайт-Телеком" в здании ТРЦ "Лапландия" превышает возможности пользования арендованными каналами связи.

В письме N 193А от 08.08.2011 г. были указаны следующие абоненты ООО "Е-лайт-Телеком": <_> <_> <_> <_><_><_><_><_><_><_>

19.08.2011 г. ОАО "ВымпелКом" письмом N 00322 уведомило ООО "Е-Лайт-Телеком" о том, что между ОАО "ВымпелКом" и ЗАО "АМК-фарма" заключен партнерский договор с приоритетным правом на предоставление услуг связи ОАО "ВымпелКом" в Здании. Предоставление другим операторам возможности оказывать услуги связи в Здании является нарушением партнерского Договора. Для ЗАО "Зап-СибТранстелеком" и ОАО "Русский медведь" такая возможность была представлена как исключение, только в отношении нескольких клиентов.

В процессе рассмотрения дела установлено, что письмом N 213/А от 04.10.2011 г. арендаторы нежилых помещений в Здании <_> <_> <_> <_><_><_><_><_><_><_> обратились адрес ООО "АМК-Сибирь" с просьбой согласовать ООО "Е-Лайт-Телеком" прокладку собственных каналов (линий) связи в Здании.

В соответствии с полномочиями, предоставленными ООО "АМК-Сибирь" по агентскому договору от 01.04.2010 г. N АД-С01/04.2010 письмом N 01/41 б/д ООО "АМК-Сибирь" уведомило ООО "Е-Лайт-Телеком" о том, что для подключения здания к сети ООО "Е-Лайт-Телеком" необходимо согласование от ОАО "ВымпелКом" (торговая марка Билайн) на право предоставления услуг связи в Здании, так как у ООО "АМК-Сибирь" заключен договор на преобладающее право предоставления услуг с ОАО "ВымпелКом".

Оценив вышеизложенные обстоятельства, Комиссия Кемеровского УФАС России по рассмотрению дела N 76/А-11-2012 о нарушении антимонопольного законодательства приходит к следующим выводам:

Пунктом 3 части 4 статьи 11 Законом о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в частности соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

ОАО "ВымпелКом" и ЗАО "АМК-фарма" заключив договор о сотрудничестве по предоставлению телекоммуникационных услуг N GI862 от 10.11.2010 г., отдельные положения которого (статья 2 Договора в редакции от 10.11.2010 г., пункт 2.1 статьи 2, абзац 3 пункта 2.3 статьи 2 Договора в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2010 г. к Договору) устанавливают приоритетное право ЗАО "СЦС Совинтел", в последующем ОАО "ВымпелКом" на оказание услуг связи в Здании, в период с 10.11.2010 г. по 20.05.2012 г., устанавливали общие условия обращения товара на рынке Услуг связи в Здании, что могло ограничить конкуренцию хозяйствующих субъектов в Здании, а именно создать препятствия доступу на рынок услуг связи.

Отказ ЗАО "АМК-фарма" и ООО "АМК-Сибирь" в прокладке собственных каналов (линий) связи ООО "Е-Лайт-Телеком" в Здании, является подтверждением того, что данное соглашение привело к ограничению конкуренции.

Реализация положений Договора в период с 10.11.2010 г. по 20.05.2012 г. могла привести к негативным для конкуренции последствиям, а именно к созданию другим хозяйствующим субъектам, желающим оказывать Услуги связи в Здании через собственные каналы (линии) связи, а не через каналы (линии) связи, которые они будут вынуждены арендовать в соответствии с Договором у ОАО "ВымпелКом", препятствий доступу на товарный рынок услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, предоставление в пользование каналов связи, телематических услуг связи, услуг связи по передаче данных.

Таким образом, положения Договора (статья 2 Договора в редакции от 10.11.2010 г., пункт 2.1 статьи 2, абзац 3 пункта 2.3 статьи 2 Договора в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2010 г. к Договору) о приоритетном праве антимонопольным органом рассматриваются как антиконкурентные.

Кемеровским УФАС России установлено, что географические границы товарного рынка оказания Услуг связи ограничиваются границами Здания.

Поскольку данные услуги востребованы арендаторами в Здании, то и ограничение конкуренции происходит внутри Здания.

Ссылка ЗАО "АМК-фарма" на положение о свободе договора, предусмотренная пунктом 1 статьи 421 ГК РФ не обоснованна, исходя из следующего:

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии со статьей 10 ГК РФ не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия.

Доводы ЗАО "АМК-фарма" и ОАО "ВымпелКом" об отсутствии технической возможности дополнительной прокладки каналов (линий) связи в Здании антимонопольным органом не могут быть приняты во внимание поскольку установленный пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрет распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Основания признания таких соглашений допустимыми (правомерными) в зависимости от наличия каких-либо условий или обстоятельств действующим законодательством Российской Федерации не установлены.

Отказывая ООО "Е-Лайт-Телеком" в предоставлении доступа на рынок Услуг связи в Здании ООО "АМК-Сибирь" и ОАО "ВымпелКом" сослались на приоритетное право, которое установлено Договором, что подтверждается письмами ООО "АМК-Сибирь" N 01/41 б/д и ОАО "Вымпелком" N 00322 от 19.08.2011 г.

Направленные в адрес ООО "Е-Лайт-Телеком" письма ООО "АМК-Сибирь" N 01/41 б/д и ОАО "ВымпелКом" N 00322 от 19.08.2011 г. содержали ссылку на конкретное обстоятельство, а именно на заключенный Договор, однако не содержали указания на технологическую либо иную невозможность прокладки дополнительных каналов (линий) связи в Здании.

Доказательств, подтверждающих отсутствие технической возможности прокладки собственных каналов (линий) связи иными хозяйствующим субъектам в Здании, ЗАО "АМК-фарма" в адрес Кемеровского УФАС России представлено не было.

В процессе рассмотрения дела N 76/А-11-2012 Кемеровским УФАС России было также установлено, что 20.05.2012 г. между ОАО "ВымпелКом" и ЗАО "АМК-фарма" было заключено дополнительное соглашение к Договору, согласно которому стороны договорились удалить из Договора статью 2 "Приоритетное право".

В настоящее время Договор в новой редакции не содержит условий, которые могут привести к ограничению конкуренции.

Таким образом, ответчиками выявленное нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции было устранено в добровольном порядке.

Комиссия приходит к выводу о наличии оснований для применения ст. 48 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции", а также о нецелесообразности выдачи предписания в связи с тем, что нарушение антимонопольного законодательства устранено ОАО "ВымпелКом", ООО "АМК-Сибирь", ЗАО "АМК-фарма" в добровольном порядке до вынесения антимонопольным органом решения по делу.

На основании вышеизложенного руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1-4 статьи 41, частью 1 статьи 48, частью 1 статьи 49 Федерального закона от 26.07.2006 г. N135-ФЗ "О защите конкуренции", комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, решила:

1. Признать ОАО "ВымпелКом", ЗАО "АМК-фарма", ООО "АМК-Сибирь" нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

2. Производство по делу N 76/А-11-2012 в отношении ОАО "ВымпелКом", ЗАО "АМК-фарма", ООО "АМК-Сибирь" прекратить в связи с добровольным устранением нарушения антимонопольного законодательства.

Председатель Комиссии: Н.Е. Кухарская

Члены Комиссии: Е.А. Клостер

В.В. Наумова

А.С. Котиков

А.В. Войтенко

К.В. Казагашева

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.