Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 13 февраля 2015 г. N 04-6/2-114-2014 (ключевые темы: неопределенный круг лиц - нарушение законодательства о рекламе - предписание - дополнительное соглашение к договору - радиотелефонная связь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 13 февраля 2015 г. N 04-6/2-114-2014

Резолютивная часть решения объявлена: 30 января 2015 года г. Тверь

Решение изготовлено в полном объеме: 13 февраля 2015 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - Комиссия) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Шуклина М.Ю., специалист-эксперт отдела контроля органов власти,

рассмотрев материалы дела N 04-6/2-114-2014,

в присутствии представителя ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС"): <***> (по доверенности от 24.04.2013 N <***>);

в отсутствие надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя - <***> и представителей ООО "Бизнес Связь", надлежащим образом уведомленных о дате и времени рассмотрения дела, установила:

Настоящее дело N 04-6/2-114-2014 возбуждено по заявлению <***> по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 31.03.2014 в 19:43 на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "Рок-орден "Тампль" приглашает на премьеру мюзикла "Принцесса Греза" 27 апреля! Все подробности - на сайте www.tample.ru", отправитель - "Tample".

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является информационное сообщение о дате премьеры мюзикла "Принцесса Греза"

Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителя.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Телефонный номер заявителя <***> относится к ресурсу нумерации оператора связи ОАО "МТС".

Согласно информации ОАО "МТС" (письмо от 21.04.2014 N <***>) смс - сообщение 31.03.2014 в 19:43 на телефонный номер <***> поступило с абонентского номера <***> принадлежащего ООО "ЭйТи Энд Ти" (197136, г. Санкт - Петербург, ул. Гатчинская, д. 35, лит. А, пом. 10-Н), на основании договора об оказании услуг связи от 27.10.2013 N <***> (далее - договор), который был переоформлен на ООО "Бизнес Связь" в связи с переименованием ООО "ЭйТи Энд Ти" в ООО "Бизнес Связь".

В соответствии с пунктом 1.1 договора N <***> Оператор (ОАО "МТС") предоставляет Абоненту (ООО "Бизнес Связь") услуги связи и иные сопряженные с ними услуги, перечень которых определен сторонами в дополнительных соглашениях к договору N <***>

В рамках дополнительного соглашения к договору N <***> от 19.12.2013 (далее - дополнительное соглашение) Абоненту (ООО "Бизнес Связь") предоставлена услуга "Федеральный SMS-номер", под Услугой понимается комплекс услуг Оператора (ОАО "МТС") по передаче, приему и обработке SMS-сообщений (коротких текстовых сообщений) от Абонента к Пользователям ресурсов Абонента (ООО "Бизнес Связь") или Партнеров Абонента (ООО "Бизнес Связь") по поручению которых действует Абонент (ООО "Бизнес Связь") (раздел 1 дополнительное соглашение).

Абонент (ООО "Бизнес Связь") в рамках дополнительного соглашения к договору N <***> от 19.12.2013 обязуется: передавать Пользователям Абонента или Партнерам Абонента, по поручению которых действует Абонент SMS-сообщений (пункт 1.2 дополнительного соглашения); не осуществлять несогласованную принудительную рассылку коммерческой, рекламной и иной информации (спам) на электронные почтовые ящики, либо абонентские номера пользователей сетей связи (включая, но не ограничиваясь, мобильные сети связи и сеть Интернет) (пункт 2.5 дополнительного соглашения); не осуществлять отправку сообщений с использованием Услуги в адрес Пользователей, не давших соответствующего письменного согласия на прием таких сообщений (пункт 2.7 дополнительного соглашения).

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО "Бизнес Связь", что подтверждается условиями договора N <***> положения которого свидетельствуют о прямой и непосредственной причастности ООО "Бизнес Связь" к распространению смс-сообщения 31.03.2014 в 19:43 на телефонный номер Заявителя <***> а также счетом-фактурой от 30.04.2014 N <***> и счетом <***> подтверждающими, что ООО "Бизнес Связь" использовало предоставленный ОАО "МТС" доступ к комплексу оператора связи и осуществляло рассылку смс-сообщений, а, следовательно, его действия подлежат квалификации как действия рекламораспространителя.

Действия ООО "Бизнес Связь" по распространению 31.03.2014 в 19:43 на телефонный номер <***> выделенный <***> без его предварительного согласия посредством смс - сообщения рекламы следующего содержания: "Рок-орден "Тампль" приглашает на премьеру мюзикла "Принцесса Греза" 27 апреля! Все подробности - на сайте www.tample.ru", отправитель - "Tample", совершены с нарушением части 1 статьи 18 Закона.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Рок-орден "Тампль" приглашает на премьеру мюзикла "Принцесса Греза" 27 апреля! Все подробности - на сайте www.tample.ru", отправитель - "Tample", распространенную 31.03.2014 в 19:43 на выделенный <***> телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО "Бизнес Связь" (197136, г. Санкт-Петербург, ул. Гатчинская, д. 35, лит. А, пом. 10-Н; ИНН 7838460591) нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ООО "Бизнес Связь" (197136, г. Санкт-Петербург, ул. Гатчинская, д. 35, лит. А, пом. 10-Н; ИНН 7838460591) и ОАО "МТС" (109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4, ИНН 7740000076) как лицу, имеющему возможность прекратить или обеспечить прекращение нарушения законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении вышеуказанной рекламы банковских услуг посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тверского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклина

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ N 04-6/2-114-2014

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

13 февраля 2015 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М. - руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И. - начальник отдела контроля органов власти,

Шуклина М.Ю. - специалист - эксперт отдела контроля органов власти,

на основании решения от 13.02.2015 по делу N 04-6/2-114-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, предписывает:

1. ООО "Бизнес Связь" (197136, г. Санкт-Петербург, ул. Гатчинская, д. 35, лит. А, пом. 10-Н; ИНН 7838460591), ОАО "МТС" (109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4, ИНН 7740000076) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: "Рок-орден "Тампль" приглашает на премьеру мюзикла "Принцесса Греза" 27 апреля! Все подробности - на сайте www.tample.ru" на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента - <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. ООО "Бизнес Связь" (197136, г. Санкт-Петербург, ул. Гатчинская, д. 35, лит. А, пом. 10-Н; ИНН 7838460591), ОАО "МТС" (109147, г. Москва, ул. Марксистская, д. 4, ИНН 7740000076) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 02.04.2015 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, М.Ю. Шуклин