Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 22 января 2015 г. N 08-05-15/03 (ключевые темы: табачные изделия - товарный знак - Закон о рекламе - реклама - социальная группа)

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области
от 22 января 2015 г. N 08-05-15/03

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области Попова Ирина Николаевна, действующая на основании статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ), пункта 7 части 2 статьи 33 Федерального Закона "О рекламе" от 13.03.06 N 38-ФЗ (далее Закон о рекламе), рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении N 08-05-15/03, возбужденного в отношении гражданина<> установил:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - УФАС по Мурманской области, Управление) поступили материалы проверки УМВД России по Мурманской области по поводу распространения в социальной группе "Вконтакте" сети Интернет на странице официальной группы "Мурманск" рекламы, изображающей кальян со струящимся дымом и упаковкой картриджей Starbuzz. Рекламное изображение сопровождается словами: " Выиграй электронный кальян! Наша группа вместе с Fashion Stile разыгрывает электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"упаковка картриджей и постоянная скидка15% на покупку картриджей к кальяну. Электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"за репост. Безопасно (0% никотина и смол), Модно (мега модный тренд в европе м США), Вкусно(14 разных вкусов), Удобно (пользоваться можно всегда и везде, взяв с собой), Легитимно (абсолютно законно использовать такой кальян в общественных местах, кафе и клубах. https vk.com/fashionstyle51)" с признаками нарушения рекламного законодательства.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно материалам проверки в адрес УМВД России по Мурманской области обратился гражданин <> который считает, что с введением Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" запрещено рекламировать не только табачную продукции, но и кальяны в социальной сети Интернет "Вконтакте".

По мнению заявителя, реклама, размещенная в сети Интернет, нарушает пункт 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О рекламе" а именно не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

В материалах проверки УМВД по Мурманской области имеются скриншоты страниц, на которых зафиксирована реклама "электронного кальяна "Starbuzz e-hose mini", сертификат соответствия N РОСС US.AГ80.Н08790 на портативный санитарно-гигиенический антитабачный ингалятор"Starbuzz e-hose mini" торговой марки Square, также письменное объяснение руководителя официальной группы "Мурманск" в социальной сети Интернет "Вконтакте" <>

Согласно материалам дела Петровская Наталья Александровна обратилась к <> в ноябре 2014 года с просьбой разместить на странице открытой группы Мурманск в социальной сети "Вконтакте" предложение об участие в конкурсе, где победитель получает приз - электронный кальян "Starbuzz e-hose mini" "Square e-hose mini".

<> письменно пояснил, что размещая указанную рекламу в сети Интернет "Вконтакте" на странице официальной группы "Мурманск" не думал, что нарушает рекламное законодательство, т.к. не был знаком с Законом о рекламе.

<>полагал, что закон о рекламе не распространяется на рекламу электронного кальяна, поскольку электронный кальян не предназначен для курения табачных смесей.

Кроме того, рекламодатель уверил, его, что электронный кальян не подпадает под запрет рекламирования, так как при его использовании не применяются продукты никотина.

Реклама электронного кальяна "Starbuzz e-hose mini" содержит все признаки рекламы:

-размещена в сети Интернет, т.е. адресована неопределенному кругу лиц;

-проводимая акция, направлена на привлечение внимания лиц к объекту рекламирования-электронному кальяну, формирует к нему интерес (вкусно, модно, лигитимно), тем самым продвигает на рынке.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства.

В силу пунктов а),в),г) статьи 16 Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" в целях сокращения спроса на табак и табачные изделия запрещаются:

-распространение табака, табачных изделий среди населения бесплатно, в том числе в виде подарков;

-использование товарного знака, служащего для индивидуализации табачных изделий, на других видах товаров, не являющихся табачными изделиями, при производстве таких товаров, а также оптовая и розничная торговля товарами, которые не являются табачными изделиями, но на которых использован товарный знак, служащий для индивидуализации табачных изделий;

-использование и имитация табачного изделия при производстве других видов товаров, не являющихся табачными изделиями, при оптовой и розничной торговле такими товарами.

В рассматриваемом случае электронный кальян с картриджами вручается победителю бесплатно, при участии в акции, что противоречит пункту а) статье 16 Закона об охране здоровья граждан.

Следует отметить, что Starbuzz Tobacco это бренд, произведенный в США, кальянный табак премиум класса, который отличается от существующих табаков линейкой разнообразных миксованных вкусов. Starbuzz Tobacco имеет отличительный товарный знак в виде курительной трубки и дыма, заключенный в окружность.

В рассматриваемой рекламе используется фото электронного кальяна "Starbuzz e-hose mini" компании Square и картриджей к нему с логотипом Starbuzz.

В 2013 году компания Square представила рынку новый продукт - электронный кальян "Starbuzz e-Hose", а также набор вкусов в виде картриджей к электронному кальяну, полностью аналогичных классическому набору табаков Starbuzz, катриджи к электронному кальяну содержат аналогичный товарный знак. Для электронных кальянов "Starbuzz e-hose mini" подходят только фирменные картриджи компании Starbuzz tobacco, известные на весь мир яркими и насыщенными вкусами.

Таким образом, электронные картриджи для электронного кальяна "Starbuzz e-hose mini" содержат товарный знак, служащий для индивидуализации табачных изделий - кальянного табака, что нарушает пункты в) и г) статье 16 Закона об охране здоровья граждан и при этом рекламируются в сети Интернет.

Вместе с тем, согласно части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Реклама электронных картриджей, на которых использован товарный знак Starbuzz Tobacco, служащий для индивидуализации кальянного табака подтверждает, что рассматриваемая реклама пропагандирует курение и продвигает на рынке известную торговую марку Starbuzz Tobacco, что противоречит части 4 статьи 2 и части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 5 закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В соответствии с пунктом 8 статьи 7 Закона о рекламе, не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Законодателем установлен запрет рекламы кальянов, при этом не оговаривается классический это кальян, либо электронный.

Основным предназначением электронного кальяна является процесс курения, то есть вдыхание (выдыхание) паров с содержанием никотина либо без никотина.

Поскольку электронный кальян используются для совершения действий, аналогичных процессу курения (имитируют процесс курения), и в зависимости от картриджей может содержать никотин и иные вещества, содержащиеся в табачных изделиях, "электронный кальян" ассоциируется с курением табака. Гражданин <> отметил этот факт в обращении.

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (пункт 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").

25.12.2014 г. решением Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", реклама " Выиграй электронный кальян! Наша группа вместе с Fashion Stile разыгрывает электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"упаковка картриджей и постоянная скидка15% на покупку картриджей к кальяну. Электронный кальян "Starbuzz e-hose mini" за репост. Безопасно (0% никотина и смол), Модно (мега модный тренд в европе м США), Вкусно(14 разных вкусов), Удобно (пользоваться можно всегда и везде, взяв с собой), Легитимно (абсолютно законно использовать такой кальян в общественных местах, кафе и клубах. https vk.com/fashionstyle51)" распространённая 14 ноября 2014 в социальной группе "Вконтакте" сети Интернет на странице официальной группы "Мурманск" признана недостоверной и ненадлежащей, нарушающей пункт 2 части 3 статьи 5 и часть 2 статьи 5, пункт 8 статьи 7 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе - несет рекламораспространитель.

Рекламораспространителем является гражданин <>

Таким образом, гражданин <>в социальной группе "Вконтакте" 14 ноября 2014 г в сети Интернет на странице официальной группы "Мурманск" разместил рекламу кальяна и картриджей к нему "Starbuzz e-hose mini", с нарушением требований пункта 8 статьи 7 Федерального Закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Нарушение пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе является административным правонарушением и образует диспозицию части 4 статьи 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее- КоАП РФ).

В действиях гражданина <> усматривается состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ.

Санкцией за данное административное правонарушение является административный штраф на граждан в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Согласно части 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ нарушение рекламодателем, запрета рекламы табака, табачной продукции, табачных изделий или курительных принадлежностей влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

Рекламораспространитель, размещая рекламу, должен предпринять все меры для соблюдения рекламного законодательства и позаботиться о том, чтобы потребитель рекламы не был введен в заблуждение и получил добросовестную и достоверную информацию.

<> письменно пояснил, что размещая указанную рекламу в сети Интернет "Вконтакте" на странице официальной группы "Мурманск" не преследовал злого умысла нарушить рекламное законодательство.

<> до вынесения постановления представил информацию об исполнении предписания, выданного антимонопольным органом.

Согласно пункту 7 статьи 4.2 КоАП РФ добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) является обстоятельствами, смягчающими административную ответственность.

При рассмотрении настоящего дела обстоятельств, отягчающих административную ответственность, предусмотренных статьёй 4.3 КоАП РФ не установлено.

При назначении административного наказания учтены фактические обстоятельства дела, отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств и наличие смягчающих обстоятельств.

Постановление вынесено в отсутствии <> о времени и месте рассмотрения дела уведомлен надлежащим образом, письменно ходатайствовала рассмотреть дело в его отсутствие.

Руководствуясь статьями 2.1,4.2, 4.3, 14.3,1, 23.48, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановил

Признать виновным <> в совершении нарушения пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 4 статьи 14.3.1 КоАП РФ наложить на гражданина <> штраф в размере (3 000 трех тысяч) рублей.

Сумму штрафа надлежит уплатить в соответствующий бюджет:

Получатель УФК по Мурманской области (Мурманское УФАС России) ИНН/КПП 5191501854/519001001.

Расчетный счет 40101810000000010005 в ГРКЦ ГУ Банка России по Мурманской обл. г. Мурманск. БИК 044705001. Код ОКАТО 47401000000.

Код платежа 16111626000016000140 "Денежные взыскания (штрафы) за нарушение законодательства о рекламе".

Согласно части 1 статьи 32.2 КоАП РФ штраф должен быть уплачен не позднее 60 дней со дня вступления постановления о наложении штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Жалоба на постановление по делу об административном правонарушении подаётся в суд в порядке, предусмотренном главой 30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 20.25 КоАП РФ неуплата административного штрафа в срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере суммы неуплаченного штрафа.