Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 15 декабря 2014 г. N 04-6/2-66-2014 (ключевые темы: неопределенный круг лиц - нарушение законодательства о рекламе - предписание - Закон о рекламе - радиотелефонная связь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 15 декабря 2014 г. N 04-6/2-66-2014

Резолютивная часть решения по делу оглашена 01 декабря 2014 г.

Решение изготовлено в полном объеме 15 декабря 2014 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Тверское УФАС России, Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В., заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И., начальник отдела контроля органов власти,

Грицай Г.В., специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,

рассмотрев дело N 04-6/2-66-2014, возбужденное по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения 25.11.2013 в 13:37 на выделенный <***> телефонный номер <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "Возможность Вашей карты до 600 000 руб. Выпуск одобрен www.finplat.ru", отправитель - time,

в отсутствие надлежащим образом уведомленных о дате, времени и месте рассмотрения дела заявителя <***> а также представителей ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "Юлабс", установила:

Настоящее дело возбуждено Тверским УФАС России по заявлению <***> (далее - Заявитель) по факту распространения 25.11.2013 в 13:37 на выделенный ему телефонный номер <***> без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: "Возможность Вашей карты до 600 000 руб. Выпуск одобрен www.finplat.ru".

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) целями Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона реклама это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Указанная выше информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закона, поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются услуги по выпуску карт.

Согласно части 1 статьи 5 Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия возложена на рекламораспространителей.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Номер <***> относится к ресурсу нумерации ОАО "ВымпелКом", согласно информации которого (письмо от 22.01.2014 N 00085/14-ИЦР-ТВР) прохождение вышеуказанного смс-сообщения было зафиксировано оборудованием ОАО "ВымпелКом" 25.11.2013 в 13:37:27 и было отправлено ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" на основании договора на оказание услуг связи "Билайн" от 18.01.2012 N <***> а также Дополнительного соглашения к нему от 18.01.2012 г. N <***>

Согласно информации ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (письма от 25.02.2014 б/н и от 11.09.2014 Исх. N б/н) смс-сообщение 25.11.2013 в 13:37 на выделенный Заявителю телефонный номер <***> было отправлено ООО "Юлабс" на основании договора оказания услуг от 01.11.2011 N <***> (далее - договор) и Дополнительного соглашения от 01.11.2011 N 1 (далее - Дополнительное соглашение N 1).

В рамках вышеуказанного договора Исполнитель (ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ") оказывает Заказчику (ООО "Юлабс") Услуги, согласованные Сторонами в соответствующем Дополнительном соглашении, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

В рамках Дополнительного соглашения Исполнитель предоставляет Заказчику доступ к Личному кабинету пользователя на DEVINO Platform, позволяющей Заказчику самостоятельно выбирать объем, содержание (состав) и виды Услуг. При этом под "DEVINO Platform" в настоящем договоре понимается программно-аппаратный комплекс, принадлежащий Исполнителю, позволяющий обеспечивать реализацию Услуг, предусмотренных настоящим Дополнительным соглашением, а под "услугами" в свою очередь понимаются действия Исполнителя, направленные на отправку на Мобильный терминал Подписчика смс-сообщений, MMS-сообщений, Голосовых сообщений и т. п.

Во исполнение Дополнительного соглашения Заказчик обязуется:

Соблюдать требования законодательства Российской Федерации при исполнении настоящего Дополнительного соглашения в отношении использования Услуг, в том числе Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ РФ, положения законодательства, регулирующего вопросы охраны авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, охраны прав личности (пункт 3.3.1);

Самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от Подписчика, на мобильный терминал/Электронный почтовый ящик которого планируется отправка СМС-сообщений письменное согласие на получение таких сообщений (пункт 3.3.2);

Не использовать подключение к DEVINO Platform:

- для организации СПАМА;

- для намеренной передачи Сообщений, а также HLR - запросов, которые могут привести к нарушению работоспособности DEVINO Platform (пункт 3.3.4).

ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" в письме от 11.09.2014 б/н изложило процесс отправки смс-сообщений через программу для ЭВМ "DEVINO Platform". ООО "Юлабс был предоставлен Личный кабинет в программе "DEVINO Platform", в котором после ввода логина и пароля ООО "Юлабс" загружает в адресную книгу список телефонов для последующей отправки смс-сообщений, формирует текст смс-сообщений и осуществляет отправку смс-сообщений по заданным абонентам.

Кроме того, ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" представило скрин со страницы, отображающей результаты отправки смс-сообщений, которые были направлены на программно-аппаратный комплекс - "DEVINO Platform", в котором указано содержание смс-сообщения, совпадающего по содержанию с сообщением, поступившим 25.11.2013 в 13:37 на телефонный номер Заявителя <***> отправителем, поименованным как SourceAdress - time, номером, на который осуществилась отправка - DestinationAdress <***> а также временем направления смс-сообщения на программно-аппаратный комплекс и временем отчета об отправке: CreationDateUtc - 2013-11-25-09:37:21.320 и ReportedDateUtc - 2013-11-25 - 09:37:21:320.

ООО "Юлабс", будучи надлежаще уведомленным о дате, времени и месте рассмотрения дела, затребованные от него пояснения и документы не предоставило, позицию о факте распространения рекламы не выразило.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона, несет рекламораспространитель.

Как указано выше, статьей 3 Закона определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

При решении вопроса о том, кто является рекламораспространителем в рамках настоящего дела, Комиссия пришла к выводу о том, что им является ООО "Юлабс", поскольку распространение нежелательной рекламы на номер Заявителя <***> осуществлено через программу для ЭВМ "DEVINO Platform", посредством предоставления ООО "Юлабс" технической возможности отправки смс-сообщений, что подтверждается представленным в пояснениях ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" скрином со сведениями, идентичными со сведениями Заявителя, а также положения договора, заключенного между ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" и ООО "Юлабс", что в совокупности означает прямую и непосредственную причастность ООО Юлабс" к распространению 25.11.2013 на телефонный номер заявителя <***> посредством смс-сообщения вышеуказанной рекламы.

Действия ООО "Юлабс" по распространению 25.11.2013 в 13:37 на телефонный номер <***> выделенный <***> без его предварительного согласия посредством смс-сообщения рекламы следующего содержания: "Возможность Вашей карты до 600 000 руб. Выпуск одобрен www.finplat.ru", нарушают требования части 1 статьи 18 закона.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Возможность Вашей карты до 600 000 руб. Выпуск одобрен www.finplat.ru", распространенную 25.11.2013 в 13:37 на телефонный номер <***> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей; действия ООО "Юлабс" нарушающими часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ООО "Юлабс" и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", как лицу, имеющему возможность обеспечить устранение или устранить нарушение законодательства о рекламе, предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" при распространении вышеуказанной рекламы услуг по выпуску кредитных карт посредством направления смс-сообщений без предварительного согласия абонента.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, Г.В. Грицай

ПРЕДПИСАНИЕ ПО ДЕЛУ N 04-6/2-66-2014

О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ

15 декабря 2014 г. г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М., руководитель управления,

члены Комиссии:

Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,

Манюгина Е.И. - начальник отдела контроля органов власти,

Грицай Г.В. - специалист 1 разряда отдела контроля органов власти,

на основании решения от 15.12.2014 по делу N 04-6/2-66-2014 и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частей 1 и 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, предписывает:

1. ООО "Юлабс" (127562, г. Москва, ул. Каргопольская, д. 14, к. 1) и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д. 16, стр. 6) в 10-дневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламных смс-сообщений следующего содержания: "Возможность Вашей карты до 600 000 руб. Выпуск одобрен www.finplat.ru" на телефонный номер <***> без предварительного согласия абонента - <***>, и при распространении рекламы посредством смс-сообщений на телефонный номер <***> обеспечить соблюдение требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. ООО "Юлабс" (127562, г. Москва, ул. Каргопольская, д. 14, к. 1) и ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (127018, г. Москва, ул. Сущевский Вал, д. 16, стр. 6) представить в Тверское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 26.01.2015 либо в течение десяти дней со дня исполнения настоящего предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе ФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Обжалование в судебном порядке настоящего предписания не приостанавливает его исполнение.

Председатель Комиссии: В.М. Фомин

Члены Комиссии: Л.В. Посохова, Е.И. Манюгина, Г.В. Грицай