Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области от 25 декабря 2014 г. N 08-04-14/21 (ключевые темы: табачные изделия - Закон о рекламе - товарный знак - общественное место - предписание)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области
от 25 декабря 2014 г. N 08-04-14/21

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), в составе:

председатель комиссии - заместитель руководителя управления Попова И.Н.,

члены комиссии: начальник отдела Коптев А.С., главный специалист-эксперт Мороз С.В. (далее - Комиссия), рассмотрев материалы дела N 08-04-14/21 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в присутствии лиц, в действиях которых содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:

гражданина <> и гражданки <> установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее - УФАС по Мурманской области, Управление) поступили материалы проверки УМВД России по Мурманской области по поводу распространения в социальной группе "Вконтакте" сети Интернет на странице официальной группы "Мурманск" рекламы, изображающей кальян со струящимся дымом и упаковкой картриджей Starbuzz. Рекламное изображение сопровождается словами: " Выиграй электронный кальян! Наша группа вместе с Fashion Stile разыгрывает электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"упаковка картриджей и постоянная скидка15% на покупку картриджей к кальяну. Электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"за репост. Безопасно (0% никотина и смол), Модно (мега модный тренд в европе м США), Вкусно(14 разных вкусов), Удобно (пользоваться можно всегда и везде, взяв с собой), Легитимно (абсолютно законно использовать такой кальян в общественных местах, кафе и клубах. https vk.com/fashionstyle51)" с признаками нарушения рекламного законодательства.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо;

рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно материалам проверки в адрес УМВД России по Мурманской области обратился гражданин <> который считает, что с введением Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" запрещено рекламировать не только табачную продукции, но и кальяны в социальной сети Интернет "Вконтакте".

По мнению заявителя, реклама, размещенная в сети Интернет, нарушает пункт 8 статьи 7 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ (ред. от 21.07.2014) "О рекламе" а именно не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

В материалах проверки УМВД по Мурманской области имеются скриншоты страниц, на которых зафиксирована реклама "электронного кальяна "Starbuzz e-hose mini", сертификат соответствия N РОСС US.AГ80.Н08790 на портативный санитарно-гигиенический антитабачный ингалятор"Starbuzz e-hose mini" торговой марки Square, также письменное объяснение руководителя официальной группы "Мурманск" в социальной сети Интернет "Вконтакте" <>

<> письменно поясняет, что разместил рекламу совместно с закрытой группой "Fashion Stile одежда на заказ!+мн.другое". Согласно пояснениям, администратор группы "Fashion Stile" <> обратилась в ноябре 2014 года с просьбой разместить на странице открытой группы Мурманск в социальной сети "Вконтакте" предложение об участие в конкурсе, где победитель получает приз - электронный кальян "Starbuzz e-hose mini" "Square e-hose mini".

Мурманское УФАС в ходе рассмотрения дела направило запрос гражданке <>

Гражданка <> представила, сертификат соответствия на электронный кальян "Starbuzz e-hose mini", и сертификат соответствия на картриджи для портативного электронного кальяна модели Starbuzz, условия проведения рекламной акции в сети интернет, текст рекламы, характеристики кальяна и состав картриджей для кальяна, а также письменные пояснения.

<> не отрицает, что в ноябре 2014 года инициировала размещение рекламы электронного кальяна и обратилась к <> с просьбой провести рекламную акцию на странице группы "Мурманск" в сети Интернет.

<> полагала, что закон о рекламе не распространяется на рекламу электронного кальяна, поскольку электронный кальян не предназначен для курения табачных смесей, т.к. картриджи к кальяну не содержат никотин. По мнению <> электронный кальян безвреден, так как картриджи не содержат никотина, смол и остальных веществ, которые содержатся в табаке, выделяет при использовании только пар.

Согласно информации изготовителя, в состав картриджей входит - дистиллированная вода, растительный глицерин, пищевой пропиленгликоль, натуральный ароматизатор. Изготовитель картриджей к электронному кальяну утверждает, глицерин безвреден, так как применяется в пищевой промышленности и медицине, пропиленгликоль - вещество, которое в организме человека преобразуется в молочную кислоту, нетоксично и признано безопасным для применения.

В ходе рассмотрения дела, присутствовавшая в заседании <> поддержала свою позицию, однако отметила, что с законом о рекламе столкнулась впервые, и не преследовала злого умысла, нарушить рекламное законодательство, размещая рекламу электронного кальяна в сети Интернет.

Медицинские исследования и заключения специалистов по поводу безопасности использования электронного кальяна представлены <> не были.

Присутствовавший в заседании <> пояснил, что размещая указанную рекламу в сети Интернет "Вконтакте" на странице официальной группы "Мурманск" не думал, что нарушает рекламное законодательство, т.к. не был знаком с Законом о рекламе. Кроме того, рекламодатель уверил, его, что электронный кальян не подпадает под запрет рекламирования, так как при его использовании не применяются продукты никотина.

Комиссия УФАС по Мурманской области изучила материалы дела, заслушала присутствующих в заседании граждан <> и <> и пришла к следующему выводу.

Реклама электронного кальяна "Starbuzz e-hose mini" содержит все признаки рекламы: -размещена в сети Интернет, т.е. адресована неопределенному кругу лиц;

-проводимая акция, направлена на привлечение внимания лиц к объекту рекламирования-электронному кальяну, формирует к нему интерес (вкусно, модно, лигитимно), тем самым продвигает на рынке.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства.

В силу пунктов а),в),г) статьи 16 Закона от 23.02.2013 N 15-ФЗ "Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма и последствий потребления табака" в целях сокращения спроса на табак и табачные изделия запрещаются:

-распространение табака, табачных изделий среди населения бесплатно, в том числе в виде подарков;

-использование товарного знака, служащего для индивидуализации табачных изделий, на других видах товаров, не являющихся табачными изделиями, при производстве таких товаров, а также оптовая и розничная торговля товарами, которые не являются табачными изделиями, но на которых использован товарный знак, служащий для индивидуализации табачных изделий;

-использование и имитация табачного изделия при производстве других видов товаров, не являющихся табачными изделиями, при оптовой и розничной торговле такими товарами.

В рассматриваемом случае электронный кальян с картриджами вручается победителю бесплатно, при участии в акции, что противоречит пункту а) статье 16 Закона об охране здоровья граждан.

Следует отметить, что Starbuzz Tobacco это бренд, произведенный в США, кальянный табак премиум класса, который отличается от существующих табаков линейкой разнообразных миксованных вкусов. Starbuzz Tobacco имеет отличительный товарный знак в виде курительной трубки и дыма, заключенный в окружность.

В рассматриваемой рекламе используется фото электронного кальяна "Starbuzz e-hose mini" компании Square и картриджей к нему с логотипом Starbuzz.

В 2013 году компания Square представила рынку новый продукт - электронный кальян "Starbuzz e-Hose", а также набор вкусов в виде картриджей к электронному кальяну, полностью аналогичных классическому набору табаков Starbuzz, катриджи к электронному кальяну содержат аналогичный товарный знак. Для электронных кальянов "Starbuzz e-hose mini" подходят только фирменные картриджи компании Starbuzz tobacco, известные на весь мир яркими и насыщенными вкусами.

Таким образом, электронные картриджи для электронного кальяна "Starbuzz e-hose mini" содержат товарный знак, служащий для индивидуализации табачных изделий - кальянного табака, что нарушает пункты в) и г) статье 16 Закона об охране здоровья граждан и при этом рекламируются в сети Интернет.

Вместе с тем, согласно части 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Реклама электронных картриджей, на которых использован товарный знак Starbuzz Tobacco, служащий для индивидуализации кальянного табака подтверждает, что рассматриваемая реклама пропагандирует курение и продвигает на рынке известную торговую марку Starbuzz Tobacco, что противоречит части 4 статьи 2 и части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 5 закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.

В соответствии с пунктом 8 статьи 7 Закона о рекламе, не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок.

Законодателем установлен запрет рекламы кальянов, при этом не оговаривается классический это кальян, либо электронный.

Основным предназначением электронного кальяна является процесс курения, то есть вдыхание (выдыхание) паров с содержанием никотина либо без никотина.

Поскольку электронный кальян используются для совершения действий, аналогичных процессу курения (имитируют процесс курения), и в зависимости от картриджей может содержать никотин и иные вещества, содержащиеся в табачных изделиях, "электронный кальян" ассоциируется с курением табака. Гражданин <> отметил этот факт в обращении.

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (пункт 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").

Следует отметить, что в рекламе имеется утверждение, что электронный кальян "Starbizz e-hose mini" безопасен.

Однако, производитель электронных кальянов не рекомендует гражданам до 18 лет пользоваться электронным кальяном, а также лицам, которые имеют аллергическую реакцию на летучие препараты, а также кормящим и беременным женщинам.

Электронный кальян - устройство содержащее парогенератор (атомайзер), состоящий из нихромовой спирали, которая при нагреве превращает содержащуюся внутри ароматную жидкость в пар. Количестве пара сравнимо с хорошо сделанным классическим кальяном. Курится стабильно 40 минут, не горчит. Есть версии, как с никотином, так и без. Основа жидкости - вода. Фруктовые ароматизаторы придают ей разный вкус, а для загущения используются пищевые добавки - растительный глицерин и пропиленгликоль. При затяжке жидкость попадает в испаритель, там она нагревается и преобразуется в ароматный водяной пар, который выдыхается потребителем, имитируя табачный дым.

Отмечены случаи, когда у человека наблюдается непереносимость пропиленголя - вещества, содержащегося в жидкости для электронных кальянов. Пропиленголь является, по сути, пищевой добавкой E1520, разрешенной к повсеместному использованию, но, несмотря на это, были зарегистрированы случаи аллергической реакции на данный компонент. Реакция на него может проявиться по-разному: от заложенности носа до появления сыпи по всему телу; в целом проявление ничем не отличается от стандартной аллергической реакции.

Что касается ароматизаторов, содержащихся в жидкостях электронных картриджей, их воздействие до сих пор до конца не изучено. Как правило, в электронных кальянах используются пищевые ароматизаторы на основе смеси химических компонентов (яблочного, грушевого, вишневого эфиров и других), а также эфирные масла и экстракты растительного происхождения.

Всемирная Организация Здравоохранения в данный момент не располагает точными сведениями о составе и вредности электронных сигарет и кальянов, лишь только производители (Китай, США и др.) утверждают безвредность электронных сигарет.

Ученые Всероссийского НИИ табака и табачных изделий (ГНУ ВНИИТТИ Россельхозакадемии) Кочеткова С. К. И Остапченко И. М. Сообщили о результатах детального исследования электронных сигарет и кальянов, впервые доказывающих, что электронные сигареты и кальяны ни в коей мере не являются безопасной альтернативой обычному курению, а содержат "умеренно опасные вещества" в чудовищных концентрациях. При имитации курения происходит нагрев и испарение чистого пропиленгликоля. А его пар обладает доказанным раздражающим и даже слабым наркотическим действием.

Из вышеизложенного следует, что вопрос безопасности использования электронного кальяна до конца не изучен, а имеющиеся данные противоречивы, поэтому утверждения в рекламе о безопасности использования электронного кальяна безосновательны.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Рекламодатель <> не представила в ходе рассмотрения дела документы подтверждающие безопасность использования электронного кальяна, а запрет производителя использовать электронный кальян лицам, не достигшим 18 лет и лицам, которые имеют аллергическую реакцию на летучие препараты, кормящим и беременным женщинам только подтверждают, что электронный кальян не безопасен.

Таким образом, реклама электронного кальяна, в которой утверждается, что состав картриджей электронного кальяна безопасен, является недостоверной.

Комиссия, признала рекламу: " Выиграй электронный кальян! Наша группа вместе с Fashion Stile разыгрывает электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"упаковка картриджей и постоянная скидка15% на покупку картриджей к кальяну. Электронный кальян "Starbuzz e-hose mini" за репост. Безопасно (0% никотина и смол), Модно (мега модный тренд в европе м США), Вкусно(14 разных вкусов), Удобно (пользоваться можно всегда и везде, взяв с собой), Легитимно (абсолютно законно использовать такой кальян в общественных местах, кафе и клубах. https vk.com/fashionstyle51)" распространённую 14 ноября 2014 в социальной группе "Вконтакте" сети Интернет на странице официальной группы "Мурманск" недостоверной и ненадлежащей, нарушающей пункт 2 части 3 статьи 5 и часть 2 статьи 5, пункт 8 статьи 7 Закона о рекламе.

В соответствии со статьей 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 и части 2 статьи 5 несет рекламодатель, за нарушение пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе - несет как рекламораспространитель, так и рекламодатель.

Рекламораспространителем является гражданин <>

Рекламодателем является гражданка <>

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального Закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать, рекламу: "_электронный кальян "Starbuzz e-hose mini_", распространенную 14.11.2014 в социальной группе "Вконтакте" сети Интернет на странице официальной группы "Мурманск" недостоверной и ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 5 и части 2 статьи 5 несет рекламодатель, за нарушение пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

2. Выдать предписание гражданину <> о прекращении распространения рекламы с нарушением пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

3. Выдать предписание гражданке <> о прекращении распространения рекламы с нарушением пункта 2 части 3 статьи 5 и части 2 статьи 5, пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Мурманского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном часть 1 стать 14.3 и частью 4 статьи 14.3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в суд (арбитражный суд) в течение трех месяцев со дня изготовления решения в полном объеме.

Резолютивная часть решения объявлена 25.12.2014 года.

Решение в полном объеме изготовлено 29.12.2014 года.

ПРЕДПИСАНИЕ

о прекращении нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе по делу N 08-04-14/21

25.12.2014 года

г. Мурманск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), в составе:

председатель комиссии - заместитель руководителя управления Попова И.Н.,

члены комиссии: начальник отдела Коптев А.С.?

главный специалист-эксперт Мороз С.В.,

на основании своего решения от 25.12.2014 года по делу N 08-04-14/21 о признании рекламы " Выиграй электронный кальян! Наша группа вместе с Fashion Stile разыгрывает электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"упаковка картриджей и постоянная скидка15% на покупку картриджей к кальяну. Электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"за репост. Безопасно (0% никотина и смол), Модно (мега модный тренд в европе м США), Вкусно(14 разных вкусов), Удобно (пользоваться можно всегда и везде, взяв с собой), Легитимно (абсолютно законно использовать такой кальян в общественных местах, кафе и клубах. https vk.com/fashionstyle51)" размещенной 14 ноября 2014 года в сети Интернет недостоверной и ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 5 и части 2 статьи 5 и пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе, и в соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, предписывает:

Гражданину <> прекратить распространение рекламы " Выиграй электронный кальян! Наша группа вместе с Fashion Stile разыгрывает электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"упаковка картриджей и постоянная скидка15% на покупку картриджей к кальяну. Электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"за репост. Безопасно (0% никотина и смол), Модно (мега модный тренд в европе м США), Вкусно(14 разных вкусов), Удобно (пользоваться можно всегда и везде, взяв с собой), Легитимно (абсолютно законно использовать такой кальян в общественных местах, кафе и клубах. https vk.com/fashionstyle51)" в сети Интернет и обеспечить соблюдение требований пункта 8 статьи 7 Федерального Закона "О рекламе" от 13.03.06 N 38-ФЗ.

Предписание исполнить до 15 января 2015 года и сообщить в УФАС по Мурманской области

Предписание оглашено 25.12.2014 г.

В полном объеме изготовлено 29.12.2014.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ПРЕДПИСАНИЕ

о прекращении нарушения законодательства

Российской Федерации о рекламе по делу N 08-04-14/21

25.12.2014 года

г. Мурманск

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), в составе:

председатель комиссии - заместитель руководителя управления Попова И.Н.,

члены комиссии: начальник отдела Коптев А.С.?

главный специалист-эксперт Мороз С.В.,

на основании своего решения от 25.12.2014 года по делу N 08-04-14/21 о признании рекламы " Выиграй электронный кальян! Наша группа вместе с Fashion Stile разыгрывает электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"упаковка картриджей и постоянная скидка15% на покупку картриджей к кальяну. Электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"за репост. Безопасно (0% никотина и смол), Модно (мега модный тренд в европе м США), Вкусно(14 разных вкусов), Удобно (пользоваться можно всегда и везде, взяв с собой), Легитимно (абсолютно законно использовать такой кальян в общественных местах, кафе и клубах. https vk.com/fashionstyle51)" размещенной 14 ноября 2014 года в сети Интернет недостоверной и ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 2 части 3 статьи 5 и части 2 статьи 5 и пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе, и в соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508, предписывает:

Гражданинке <> прекратить распространение рекламы " Выиграй электронный кальян! Наша группа вместе с Fashion Stile разыгрывает электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"упаковка картриджей и постоянная скидка15% на покупку картриджей к кальяну. Электронный кальян "Starbuzz e-hose mini"за репост. Безопасно (0% никотина и смол), Модно (мега модный тренд в европе м США), Вкусно(14 разных вкусов), Удобно (пользоваться можно всегда и везде, взяв с собой), Легитимно (абсолютно законно использовать такой кальян в общественных местах, кафе и клубах. https vk.com/fashionstyle51)" в сети Интернет и обеспечить соблюдение требований пункта 2 части 3 статьи 5 и части 2 статьи 5 и пункта 8 статьи 7 Федерального Закона "О рекламе" от 13.03.06 N 38-ФЗ.

Предписание исполнить до 15 января 2015 года и сообщить в УФАС по Мурманской области

Предписание оглашено 25.12.2014 г.

В полном объеме изготовлено 29.12.2014.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ФАС России вправе в соответствии с частью 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.