Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области от 25 декабря 2014 г. N 3-01/44-2014 (ключевые темы: антимонопольный орган - реклама - радиотелефонная связь - денежные средства - неопределенный круг лиц)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области
от 25 декабря 2014 г. N 3-01/44-2014

Резолютивная часть решения объявлена 23 декабря 2014 года.

Комиссия Пензенского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии:

Кузнецова О.Н. - руководитель управления.

Члены Комиссии:

Демидова Е.Н. - начальник отдела контроля органов власти и рекламы,

Кузьмина М.В. - главный специалист-эксперт отдела контроля закупок, органов власти и рекламы,

рассмотрев дело N 3-01/44-2014, возбужденное в отношении индивидуального предпринимателя А<_> (ИНН 502502795975), по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"),

- в отсутствие индивидуального предпринимателя А<_> (документы, направляемые по адресу ИП, возвращались в Пензенское УФАС России с пометкой: "истек срок хранения"),

- в отсутствии Заявителя (уведомлен о месте и времени рассмотрения дела N 3-01/44-2014 Определением от 07.11.2014 N 5029-3),

- в отсутствии заинтересованного лица - ООО "Крафт Телеком" (уведомлено о месте и времени рассмотрения дела N 3-01/44-2014 Определением от 07.11.2014 N 5029-3). установила:

В Пензенское УФАС поступили обращения абонента ОАО "Мегафон" П<_> по вопросу распространения рекламы, приходящих на номер телефона +7<_> посредством смс-сообщений рекламного характера следующего содержания:

- "Деньги срочно нужны Звоните +78005557240 ООО Домашние деньги". Дата и время поступления сообщения: 05.09.2014 в 12:58. Рекламное сообщение было отправлено с номера +79023815130, через смс-центр ЗАО "Волгоград-GSM" +79020980276.

- "Нужны деньги Тел. 88005557240 звонок бесплатный. ООО Домашние деньги". Дата и время поступления сообщения: 20.07.2014 в 17:04. Рекламное сообщение было отправлено с номера +79023815130, через смс-центр ЗАО "Волгоград-GSM" +79020980276.

Заявитель согласия на получение смс-сообщений рекламного характера на свой абонентский номер оператору связи или иным лицам не давал. По мнению заявителя, указанные действия по распространению смс-рекламы являются нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Пензенским УФАС России определением от 09.10.2014 по факту распространения смс-сообщений возбуждено дело N 3-01/44-2014 по признакам нарушения части 1 статьи 18 "О рекламе". Рассмотрение дела назначено на 07.11.2014. К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, привлечено индивидуальный предприниматель А<_> В ходе рассмотрения дела Комиссией дело было отложено до 23.12.2014.

На рассмотрение дела 23.12.2014 индивидуальный предприниматель А<_> не явилась. Пензенское УФАС России предприняло все меры для установления и обеспечения надлежащего уведомления индивидуального предпринимателя А<_>

С учетом вышеизложенного, Комиссия Пензенского УФАС России сочла возможным рассмотреть дело в отсутствие индивидуального предпринимателя А<_>

Заявитель и представители ООО "Крафт Телеком" на рассмотрение дела 28.11.2014 не явились, уведомлены о месте и времени рассмотрения дела N 3-01/44-2014 должным образом.

Изучив представленные документы, Комиссия пришла к следующему выводу:

В результате рассмотрения Заявлений по существу и изучения дополнительно собранных доказательств установлено следующее.

20.07.2014 в 17:04, 05.09.2014 в 12:58 на абонентский номер заявителя +79273878047 в сети оператора услуг связи ОАО "Мегафон", поступили смс-сообщения следующего содержания: - "Деньги срочно нужны Звоните +78005557240 ООО Домашние деньги"; - "Нужны деньги Тел. 88005557240 звонок бесплатный. ООО Домашние деньги".

В соответствии со статьёй 3 ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. При этом под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно статье 3 ФЗ "О рекламе" в целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия: товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правонарушения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

За счет одновременного информирования большого количества людей реклама позволяет ознакомить потребителей с товарами услугами, реализуемыми на рынке, сформировать к ним положительное отношение потребителей, позитивно выделить определенные организации, товары и услуги из всего существующего ряда.

Информация, с содержанием: "Деньги срочно нужны Звоните +78005557240 ООО Домашние деньги"; - "Нужны деньги Тел. 88005557240 звонок бесплатный. ООО Домашние деньги", размещенная посредством использования телефонной связи, подпадает под понятие рекламы, а именно, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания потребителей рекламы к товару (услуге), способствует его продвижению на рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В ходе рассмотрения дела установлено, что телефонный номер +7<_> выделен абоненту П<_> с 01.06.2008 на основании договора о предоставлении услуг связи с ОАО "Мегафон".

Рекламные сообщения поступили с телефонного номера +79023815130, через смс-центр ЗАО "Волгоград-GSM" +7<_>

Пензенским УФАС России в адрес ЗАО "Волгоград GSM" направлены запросы (исх. от 08.09.2014 N3934-3, 09.09.2014 N3950-3) о предоставлении сведений относительно абонента телефонного номера, с которого отправлены вышеупомянутые рекламные сообщения. Согласно ответу ЗАО "Волгоград GSM" (вх. от 22.09.2014 N3957, N3958) следует, что отправителем рассматриваемых смс-сообщений: "Деньги срочно нужны Звоните +7<_> ООО Домашние деньги"; - "Нужны деньги Тел. 88005557240 звонок бесплатный. ООО Домашние деньги", является ООО "Крафт Телеком", на основании договора от 01.07.2012 N2653425 и дополнительного соглашения от 01.07.2012 N1 на предоставление услуги "InfoSMS".

Согласно пояснениям ООО "Крафт Телеком" (вх. от 14.10.2014 N 4299, N4300), данное общество является оператором связи, работающим по лицензии на оказание телематических услуг связи. Общество для оказания услуг связи подписывает типовой договор, предмет которого - предоставление заказчику технической возможности самостоятельно с помощью своих технических средств по предоставленному обществом каналу связи (протоколу передачи данных) отправлять созданные заказчиком сообщения. Заказчик самостоятельно оправляет получателей (абонентов) используя имеющуюся у него базу абонентов, при этом ответственность за нарушение законодательства о рекламе и получение согласия абонента возложена на заказчика.

Как следует из представленных в материалы дела документов, ООО "Крафт Телеком" (Исполнитель) 15.05.2014 заключило с индивидуальным предпринимателем А<_> (Заказчик) договор N15 предоставления услуг.

Предметом указанного договора (пункт 1) является оказание услуги по предоставлению подключения и доступа к технической системе в порядке и на условиях, предусмотренных договором для передачи сообщений Заказчика посредством технической системы Исполнителя до узла связи Оператора с целью последующей передачи Абонентам.

Согласно п.п. 2.6, 2.7 Заказчик обязуется не использовать подключение к Технической системе Исполнителя для организации отправки сообщений и информации, запрещенной применимым законодательством. Заказчик обязуется не использовать подключение к Технической системе Исполнителя для отправки СПАМа, информации содержащей ненадлежащей рекламу, информацию в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, работе, услуге, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводится в заблуждение Абонент. Согласно п. 2.4.6. Заказчик обязался получить письменное согласие Абонента, на телефон которого планируется отправка сообщения Заказчика, на получение Абонентом таких сообщений Заказчика в порядке и в форме, предусмотренной применимым законодательством. Пунктами 5.3, 5.4 Договора Заказчик дал гарантии, что смс сообщения составлены и отправлены им, не нарушают действующего законодательства РФ, не являются спамом, у Заказчика подразумевается наличие согласия абонента на получение сообщения по сетям электросвязи.

Таким образом, в соответствии с данным договором ООО "Крафт Телеком" самостоятельно не организовывает смс-рассылки, а предоставляет техническую возможность для этого на возмездной основе. В рамках предоставления услуг по данному договору ООО "Крафт Телеком" принял на себя обязанности по приему и передаче коротких текстовых сообщений (смс-сообщений) через Систему от клиента к операторам связи.

Основной функцией ООО "Крафт Телеком" в этом случае является маршрутизация сообщений.

Согласно условиям договора индивидуальный предприниматель А<_> получила доступ к Системе (являющейся техническим средством связи), посредством которой получила возможность отправки смс-сообщений через Интернет, посредством интерфейса по телематическим каналам.

Изложенное выше позволяет Комиссии сделать вывод о том, что заключенный между ООО "Крафт Телеком" и индивидуальным предпринимателем А<_> договор, свидетельствует о том, что его предметом, в первую очередь, явилось обеспечение возможности рассылки смс-сообщений. ООО "Крафт Телеком" обеспечило техническими и программными средствами индивидуального предпринимателя А<_> для передаче смс-сообщения.

В части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" закрепляется презумпция отсутствия указанного согласия абонента или адресата, и именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказывать, что такое согласие было дано.

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента). При этом доказывать факт получения такого согласия должен рекламораспространитель, а в случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Материалами дела N 3-01/44-2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе подтверждается тот факт, что рассматриваемая реклама была отправлена Заявителю на его абонентский номер +79273878047 без предварительного согласия абонента или адресата (Заявителя) на получение рекламы.

Индивидуальным предпринимателем А<_> не представлены доказательства того, что ею в процессе смс-рассылки с рассматриваемой рекламой было получено согласие Абонента П<_> мобильного телефона +7<_> на получение смс-сообщений.

Таким образом, реклама "Деньги срочно нужны Звоните +78005557240 ООО Домашние деньги"; - "Нужны деньги Тел. 88005557240 звонок бесплатный. ООО Домашние деньги" распространялась посредством использования подвижной радиотелефонной связи с нарушением требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" в соответствии со статьей 38 названного закона несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе").

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе" рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

Собранные по делу доказательства и установленные обстоятельства свидетельствуют о том, что нарушение законодательства о рекламе в данном случае содержится в действиях лица, распространившего рассматриваемую рекламу, т.е. ее рекламораспространителя - индивидуального предпринимателя А<_>

Рекламораспространитель обязан соблюдать требования статьи 18 ФЗ "О рекламе", запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия считает действия индивидуального предпринимателя А<_> по распространению на телефонный номер Заявителя по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, без его предварительного согласия, нарушающими часть 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Ненадлежащая реклама не допускается.

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На момент рассмотрения дела Комиссии Пензенского УФАС России доказательств устранения нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" индивидуальным предпринимателем А<_> представлено не было.

В связи с чем, Комиссия Пензенского УФАС России считает целесообразным выдачу предписания о прекращении нарушения требований рекламного законодательства.

В силу части 4 статьи 38 ФЗ "О рекламе" нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: "Деньги срочно нужны Звоните +78005557240 ООО Домашние деньги"; - "Нужны деньги Тел. 88005557240 звонок бесплатный. ООО Домашние деньги", распространяемую 20.07.2014 в 17:04, 05.09.2014 в 12:58 индивидуальным предпринимателем А<_> по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента П<_>на получение рекламы, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

2. Выдать индивидуальному предпринимателю А<_> предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" при распространении рекламы посредством SMS-сообщений без предварительного согласия абонента.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Пензенского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение изготовлено в полном объеме 25 декабря 2014 года.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.