Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 29 октября 2010 г. N 42 (ключевые темы: компьютер - аукцион в электронной форме - лицензия - программные средства - товарный знак)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва
от 29 октября 2010 г. N 42

Резолютивная часть решения объявлена 26.10.2010 г., решение в полном объеме изготовлено 29.10.2010 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России) по контролю в сфере размещения заказов в составе:

Председателя Комиссии Долгих О.М. - руководитель управления Тывинского УФАС России,

членов Комиссии:

Хаджиев Ф.А. - начальник отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти;

Монгуш С.Ю. - государственный инспектор отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти;

Саая А.В. - специалист-эксперт отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти;

Сарбаа В.В. - специалист 1 разряда отдела контроля размещения государственного заказа и антимонопольного контроля органов власти;

в присутствии на заседании Комиссии Тывинского УФАС России по рассмотрению жалобы 26 октября 2010 г. в 16.30 часов:

от государственного заказчика - Прокуратуры Республики Тыва:

- (_) - (_), доверенность б/н от 26.10.2010 г.;

- (_) - (_), доверенность б/н от 26.10.2010 г.;

от подателя жалобы (_):

- (_) - доверенность от 26.10.2010 г;

рассмотрев жалобу Общества с ограниченной ответственностью (_) на действия единой комиссии прокуратуры Республики Тыва при проведении процедуры рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N MOS01101000249 на право заключения государственного контракта на оказание услуг и поставку товаров для нужд прокуратуры Республики Тыва. Лот N 1 поставка ноутбуков и оргтехники для нужд прокуратуры Республики Тыва, начальная (максимальная) цена контракта 930 000 (девятьсот тридцать тысяч) рублей 00 копеек. установила:

В адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - Тывинское УФАС России) поступила жалоба (_) (вх. N 3861 от 20.10.2010 г.) на действия единой комиссии прокуратуры Республики Тыва при проведении процедуры рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N MOS01101000249 на право заключения государственного контракта на оказание услуг и поставку товаров для нужд прокуратуры Республики Тыва, Лот N 1 поставка ноутбуков и оргтехники для нужд прокуратуры Республики Тыва, начальная (максимальная) цена контракта 930 000-00 (девятьсот тридцать тысяч рублей) 00 копеек.

Существо жалобы: необоснованный отказ в допуске участника к участию в открытом аукционе в электронной форме.

Жалоба подана в Тывинское УФАС России в срок, установленный ч. 2.1 ст. 57 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) подготовлена в соответствии с требованиями ст. 58 указанного закона, в связи с чем подлежит принятию к рассмотрению.

Тывинским УФАС России в адрес государственного заказчика, подателя жалобы направлены уведомления о принятии жалобы к рассмотрению с сообщением о месте и времени ее рассмотрения (исх. N 5-1441, N 5-1442 от 21.10.2010 г.).

Рассмотрение жалобы началось с ознакомления председателем Комиссии Долгих О. М. с членами Комиссии, всех присутствующих на рассмотрении жалобы лиц с их правами и обязанностями, порядком рассмотрения жалобы.

На заседании Комиссии Тывинского УФАС России по контролю размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд представители заказчика и аукционной комиссии, подателя жалобы представили следующие объяснения по существу доводов, изложенных в жалобе:

Представитель подателя жалобы (_) заявил, что на участие в открытом аукционе в электронной форме N MOS01101000249 на право заключения государственного контракта на оказание услуг и поставку товаров для нужд прокуратуры Республики Тыва по лоту N 1 поставка ноутбуков и оргтехники для нужд прокуратуры Республики Тыва (_) был предложен тот же самый продукт (Microsoft WinPro 7 RUS), учитывая, что в документации не было требований о совместимости по "Типу лицензии" или требований характеристик лицензии. Заявитель считает, что данном случае приобретается лицензионное программное обеспечение, а не тип лицензии, также в документации не было указаний о "несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком" согласно п. 3 ст. 34 Закона о размещении заказов.

Согласно пояснениям представителей государственного заказчика, данным в ходе рассмотрения дела государственным заказчиком прокуратурой Республики Тыва в аукционной документации в техническом задании был указан программный продукт "Microsoft WinPro 7 RUS OLP" который принципиально отличается от программного продукта "Microsoft WinPro 7 RUS OEM", предложенной (_).

Суть различий этих двух продуктов состоит в методах лицензирования. Приобретая программный продукт "Microsoft WinPro 7 RUS OLP" покупатель получает право пользования программным обеспечением по своему усмотрению без привязки к конкретному компьютеру и конкретному сроку установки программного обеспечения на конкретный компьютер.

Основной отличительной особенностью программного продукта "Microsoft WinPro 7 RUS OEM" является то, что этот способ распространения программного обеспечения подразумевает установку программного обеспечения на компьютер производителем компьютеров в момент производства еще до передачи заказчику и не могут быть перенесены на заменяющий компьютер или любой другой ПК после 90 дней с момента передачи. Таким образом программные обеспечения с типом лицензирования OEM-Original Equipment Manufacturer "привязаны" к компьютеру, на который были первоначально установлены.

Для однозначной идентификации этих разных методов лицензирования, и как следствие, правил использования программного продукта Microsoft WinPro 7 в названии продукта указывается тип лицензии OLP (Open License Program) для передачи лицензии на право использования и тип лицензии OEM (Original Equipment Manufacturer) получения компьютера с уже установленным программным обеспечением.

По мнению представителя государственного заказчика OLP и OEM не являются товарными знаками. Эти аббревиатуры в названии обозначают комплектность и потребительские свойства приобретаемого товара.

Тип лицензии OEM (Original Equipment Manufacturer) поставляется только для сборщиков персонального компьютера. Данное программное обеспечение продается только предустановленным и поставляется только с новыми персональными компьютерами. Данную лицензию нельзя установить на другой персональный компьютер, т.к. она жестко привязана к персональному компьютеру. По окончании гарантийного срока на поставляемые персональные компьютеры в случае выхода из строя материнской платы государственный заказчик обязан будет купить новую лицензию, что повлечет дополнительные расходы для бюджета Российской Федерации.

OLP (Open License Program) не привязана к персональному компьютеру, его можно приобретать отдельно и при модернизации оборудования, включая материнскую плату по окончании гарантийного срока, устанавливать вновь, используя ту же самую лицензию.

Заявитель считает, что в техническом задании указан тип лицензии в названии продукта, а также в колонке эквивалентность отдельно указывается "Или более старшая версия Microsoft Windows 7 с лицензией OLP". Тем самым основное внимание уделялось именно версии OLP. Указывая в колонке эквивалентность "с лицензией OLP".

В результате проведения внеплановой камеральной проверки установлено следующее:

Государственным заказчиком размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме является прокуратура Республики Тыва.

Источник финансирования заказа - средства федерального бюджета Российской Федерации.

Предметом государственного заказа является поставка ноутбуков и оргтехники для нужд прокуратуры Республики Тыва.

В соответствии с приказом прокурора Республики Тыва от 17.06.2010 г. N 32 "О создании Единой конкурсной комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд органов прокуратуры Республики Тыва утверждены состав Единой комиссии по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд органов прокуратуры Республики Тыва (далее - Единая комиссия) и положение о Единой комиссии.

Документация об открытом аукционе в электронной форме утверждена прокурором Республики Тыва П.В. Бухтояровым от 01.10.2010 г.

01.10.2010 г. государственным заказчиком - прокуратурой Республики Тыва, на электронной площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" http://www.roseltorg.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N MOS01101000249 на право заключения государственного контракта на закупку ноутбуков и оргтехники для нужд прокуратуры Республики Тыва и документация об аукционе.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1-6 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно ч. 1, 3 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из указанных норм следует, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.9 Закона о размещении заказов, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ. На основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме участника размещения заказа и о признании участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона или об отказе в допуске такого участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены настоящей статьей (ч.3 ст. 41.9 Закона о размещении заказов).

Согласно ч. 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: 1) непредоставления сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, или непредоставления недостоверных сведений; 2) несоответствия сведений, предусмотренных п.2 ч.4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей на участие в открытом аукционе в электронной форме N 40 от 13.10.2010 г., (_) отказано в допуске к участию в аукционе на основании п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Закона о размещении заказов, по причине того, что участником размещения заказа предложена поставка для персонального компьютера в комплекте операционной системы "Microsoft WinPro 7 RUS OEM" вместо запрошенной "Microsoft WinPro 7 RUS OLP или более старшая версия Microsoft WinPro 7 с лицензией OLP".

В п. 5.4 раздела 5 Технического задания документации открытого аукциона в электронной форме установлены, в том числе требования:

- Операционная система "Microsoft WinPro 7 RUS OLP или более старшая версия Microsoft WinPro 7 RUS с лицензией OLP".

Из анализа первой части заявки (_) следует, что им предложено к поставке операционная система "Microsoft WinPro 7 RUS OEM".

Согласно разъяснениям директора по связям с государственными структурами ООО "Майкрософт Рус" А.В. Малиновского, а также разъяснениям официального сайта компании "Microsoft" "Microsoft WinPro 7 RUS OEM" и "Microsoft WinPro 7 RUS OLP" фактически является одним и тем же программным продуктом.

Различие в названиях проистекает из особенностей лицензирования данного продукта и формах его поставки.

Термин "персональный компьютер" означает полностью собранную компьютерную систему, включающую по крайней мере центральный процессор, материнскую плату, жесткий диск, блок питания и корпус. При замене любого компонента компьютера, кроме материнской платы, пользователь сохраняет право использования ОЕМ (Original Equipment Manufacturer) лицензии. При замене материнской платы требуется новая лицензия, за исключением случаев замены материнской платы на аналогичную или идентичную при гарантийном ремонте. ОЕМ версии технологически защищены от копирования, поэтому их использование будет ограничено, если не будет выполнена процедура активации.

Основной отличительной особенностью OEM-версии является то, что они "привязаны" к компьютеру, на который были первоначально установлены, и не могут быть перенесены на заменяющий компьютер или любой другой персональный компьютер, техническую поддержку оказывает сборщик. Данное требование неукоснительно применяется по отношению к настольным прикладным программам и серверному программному обеспечению.

В случае необходимости поставки настольных прикладных программ и серверного программного обеспечения отдельно от компьютеров следует использовать коробочные версии или корпоративные лицензии.

Программа Microsoft Open License (OLP) это программа корпоративного лицензирования, позволяющая приобретение постоянных (с неограниченным сроком действия) лицензий на любые продукты Microsoft. Уже при покупке 5 лицензий клиент получает значительную скидку по сравнению со стоимостью приобретения тех же продуктов в виде коробки. Лицензия поставляется в виде одного, защищенного от подделки, документа, в котором указаны данные покупателя лицензии, количество копий и наименование приобретенных программных продуктов MLP (Microsoft License Pack). В течение двух лет после размещения первого заказа покупатель может пользоваться полученной при первой закупке корпоративной скидкой для приобретения дополнительных лицензий. В стоимость лицензий Microsoft Open License входит: право на использование приобретенных программных продуктов Microsoft; возможность использовать все предыдущие версии приобретенных программ; возможность бесплатно использовать выпущенные новые версии приобретенных программ; возможность использовать программные продукты на любом языке в случае, если стоимость такой версии не превышает стоимости приобретенной; возможность перенести лицензию на другой персональный компьютер.

На основании вышеизложенного следует, что лицензия с версией ОЕМ (Original Equipment Manufacturer) предложенная (_) не соответствует требованиям государственного заказчика установленным в техническом задании документации об аукционе в электронной форме, в связи с тем, что государственным заказчиком в п. 5.4 раздела 5 технического задания было установлено требование о поставке "Microsoft WinPro 7 RUS с лицензией OLP или более старшей версии Microsoft WinPro 7 RUS с лицензией OLP", которая по своим техническим характеристикам имеет свои преимущества перед лицензией ОЕМ (Original Equipment Manufacturer), что в свою очередь не соответствует потребностям государственного заказчика и требованию п. 5.4 раздела 5 технического задания открытого аукциона в электронной форме N MOS01101000249.

Довод подателя жалобы о том, что в аукционной документации отсутствовали требования к характеристикам лицензии не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как в п. 5.4 раздела технического задания аукционной документации указано на необходимость предоставления операционной системы "Microsoft WinPro 7 RUS OLP или более старшая версия Microsoft WinPro 7 RUS с лицензией OLP", где OLP - тип лицензии операционной системы "Microsoft WinPro 7 RUS".

Таким образом, Комиссия Тывинского УФАС России не находит в действиях единой комиссии прокуратуры Республики Тыва нарушений законодательства о размещении заказов.

На основании вышеизложенного, Комиссия Тывинского УФАС России, руководствуясь ч.ч. 8,9, 10 ст. 17, ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов, решила:

Признать жалобу Общества с ограниченной ответственностью (_) необоснованной.

Председатель Комиссии О.М. Долгих

Члены Комиссии Ф.А. Хаджиев

С.Ю. Монгуш

А.В. Саая

В.В. Сарбаа

Решение Комиссии Тывинского УФАС России может быть обжаловано в суд в течение трех месяцев со дня его принятия.