Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (опубликовано 10 декабря 2010 г.) (ключевые темы: лицензионный договор - радиостанции - авторское вознаграждение - аудиовизуальные произведения - средство индивидуализации)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области
(опубликовано 10 декабря 2010 г.)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель комиссии - зам. руководителя управления -.,

члены комиссии: - главный специалист-эксперт.,

- ведущий специалист-эксперт.,

рассмотрев дело N 6725/05-2010 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы магазина "Оптимус" "Гонка за авто" в эфире радиостанции "Дорожное радио" (частота вещания 103,5 МГц), содержащей признаки нарушения ч. 11 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе"),

в присутствии представителей заинтересованных лиц:

- общества с ограниченной ответственностью "ГиперМаркет" (далее - ООО "ГиперМаркет"), расположенного по адресу: г. Ульяновск, Московское шоссе, 75в, -);

- общества с ограниченной ответственностью "Фабрика безупречной рекламы" (далее - ООО "ФБР"), расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Гончарова, 23, -;

- общества с ограниченной ответственностью "Инсайт-Инфо" (далее - ООО "Инсайт-Инфо"), расположенного по адресу: г. Ульяновск, ул. Гончарова, 23, -, установила:

В ходе осуществления текущего контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе специалистами Ульяновского УФАС России установлен факт распространения в эфире радиостанции "Дорожное радио" - Ульяновск" (103,5 FM) рекламы магазина "Оптимус" "Гонка за авто" с использованием фрагментов из кинофильма "Берегись автомобиля", содержащей признаки нарушения ч. 11 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" (служебная записка N 384 от 20.09.2010).

Ульяновским УФАС России определением от 23.09.2010 возбуждено дело N 6725/05-2010 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены ООО "ГиперМаркет", ООО "ФБР" и ООО "Инсайт-Инфо". Рассмотрение дела назначено на 12.10.2010.

Определением от 12.10.2010 срок рассмотрения дела N 6725/05-2010 продлен до 23.12.2010, рассмотрение дела назначено на 29.11.2010.

Ульяновским УФАС России направлены запросы для получения разъяснений по обстоятельствам распространения указанной рекламы в Общероссийскую общественную организацию "Российское Авторское Общество" (далее - РАО) (исх. N 5368-05 от 27.10.2010), Общероссийскую общественную организацию "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) (исх. N 5367-05 от 27.10.2010) и Общероссийскую общественную организацию "Российский союз правообладателей" (исх. N 5366-05 от 27.10.2010).

В ходе рассмотрения дела N 6725/05-2010 лицами, участвующими в деле, даны следующие пояснения.

В письменном объяснении ООО "ГиперМаркет" (вх. N 9034 от 24.11.2010) и представителем общества на рассмотрении дела 29.11.2010 пояснено, что размещение указанной рекламы магазина "Оптимус" "Гонка за авто" в эфире радиостанции "Дорожное радио" - Ульяновск" осуществлялось в соответствии с договором по размещению рекламной продукции N 69 от 28.04.2009, заключенным между ООО "ФБР" (исполнитель) и ООО "ГиперМаркет" (заказчик). ООО "ФБР" по заказу ООО "ГиперМаркет" изготовило аудио-ролик с рекламой магазина "Оптимус" "Гонка за авто" в соответствии с условиями указанного договора. Изготовленный ООО "ФБР" аудиоролик магазина "Оптимус" "Гонка за авто" приобрел признаки рекламы только с момента его распространения ООО "Инсайт-Инфо" в эфире радиопрограммы "Дорожное радио" - Ульяновск". В свою очередь, ООО "ФБР" заключило с ООО "Инсайт-Инфо" агентский договор N 01/ю от 01.01.2010, согласно которому ООО "Инсайт-Инфо" принимает на себя ответственность в части соблюдения Федерального закона "О рекламе" при размещении рекламы на радио, получения права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир и выплате вознаграждения правообладателям музыкальных произведений. ООО "Инсайт-Инфо" с РАО заключен лицензионный договор N 474/РВ/10 от 10.02.2010 о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир. Платежными поручениями ООО "ГиперМаркет" оплатило оказанные ООО "ФБР" услуги. Таким образом, ООО "ГиперМаркет" не нарушало требований действующего законодательства Российской Федерации в области рекламы и авторских прав.

В письменном объяснении ООО "ФБР" (вх. N 7734 от 11.10.2010) и представителем общества на заседаниях комиссии 12.10.2010 и 29.11.2010 пояснено, что реклама магазина "Оптимус" "Гонка за авто" ("Оптимус 2010 - Автомобиль") изготовлена ООО "ФБР" в рамках договора по размещению рекламной продукции N 69 от 28.04.2009, заключенного между ООО "ФБР" (исполнитель) и ООО "ГиперМаркет" (заказчик). Содержание рекламного ролика и материалы для его изготовления предоставлены заказчиком, что подтверждается техническим заданием для ролика, прилагающимся к договору. Кроме того, в соответствии с п. 5.2 договора N 69 от 28.04.2009 заказчик самостоятельно несет полную ответственность за несоответствие содержания рекламных материалов действительности и действующему законодательству. Согласно п. 5.3 договора ООО "ГиперМаркет" самостоятельно несет ответственность за нарушение принадлежащих третьей стороне прав, вызванное размещением рекламных материалов заказчика.

Также ООО "ФБР" пояснило, что при создании рекламного ролика не были нарушены авторские права ФГУП "Концерн "Мосфильм", так как в рекламе магазина "Оптимус" "Гонка за авто" использовалось только музыкальное произведение - "Вальс" композитора Петрова А.П. Законодательство Российской Федерации об авторском праве не запрещает использование частей сложного объекта авторских прав.

Распространение рекламы магазина "Оптимус" "Гонка за авто" ООО "ГиперМаркет" осуществлялось в эфире "Дорожного радио", учредителем которого является ООО "Инсайт-Инфо". ООО "Инсайт-Инфо" заключен лицензионный договор о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир N 474/РВ/10 от 10.02.2010 с РАО. Посредством указанного лицензионного договора ООО "Инсайт-Инфо" приобрело право на использование музыкального произведения Петрова А.П. Сведения об использовании музыкального произведения - "Вальса" из кинофильма "Берегись автомобиля" - включены ООО "Инсайт-Инфо" в отчет для РАО за третий квартал 2010 года. Денежные средства в оплату авторского вознаграждения по лицензионному договору перечислены РАО. Авторское вознаграждение выплачивается за счет дохода, полученного от размещения рекламы. ООО "ГиперМаркет" оплатило размещение рекламы в эфире радиостанции "Дорожное радио" ООО "Инсайт-Инфо", что подтверждается платежными поручениями N 470 от 06.07.2010 и N 562 от 24.08.2010. Таким образом, ООО "ГиперМаркет", перечислив денежные средства за размещение рекламы, и ООО "Инсайт-Инфо", уплатив авторское вознаграждение в адрес аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения, оплатили вознаграждение и не нарушили законодательство об авторских правах и о рекламе.

В письменном объяснении ООО "Инсайт-Инфо" (вх. N 7734 от 11.10.2010) и представителем общества на заседаниях комиссии 12.10.2010 и 29.11.2010 пояснено, что ООО "Инсайт-Инфо" заключен с РАО лицензионный договор о предоставлении права использования обнародованных произведений путем сообщения в эфир N 474/РВ/10 от 10.02.2010.

Согласно ч. 3 ст. 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном ч. 3 ст. 1242 ГК РФ, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Согласно условиям указанного лицензионного договора ООО "Инсайт-Инфо" ежеквартально выплачивает РАО авторское вознаграждение, предоставляет отчеты об использовании музыкальных произведений, а РАО распределяет и выплачивает вознаграждение авторам и иным правообладателям. Сведения об использовании музыкального произведения - "Вальса" из кинофильма "Берегись автомобиля" - включены ООО "Инсайт-Инфо" в отчет для РАО за третий квартал 2010 года. Денежные средства в оплату авторского вознаграждения по лицензионному договору за период с 01.07.2010 по 30.09.2010 перечислены РАО платежным поручением от 28.10.2010. Оплата авторского вознаграждения по лицензионному договору высчитывается со всех видов доходов, в том числе бюджетных ассигнований, полученных обществом за определенный период времени. Таким образом, ООО "ГиперМаркет", перечислив денежные средства за размещение рекламы, а ООО "Инсайт-Инфо", уплатив авторское вознаграждение в адрес аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе в сфере управления исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения, оплатили вознаграждение и не нарушили законодательство об авторских правах и о рекламе.

Исследовав материалы дела N 6725/05-2010, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, Комиссия приходит к выводу о необходимости признать рекламу магазина "Оптимус" "Гонка за авто", распространенную в эфире радиостанции "Дорожное радио" (частота вещания 103,5 МГц), ненадлежащей. При этом Комиссия исходит из следующего.

В июле-августе 2010 года в эфире радиостанции "Дорожное радио" (частота вещания 103,5 МГц) транслировалась реклама магазина "Оптимус" "Гонка за авто" следующего содержания.

Звучит трек из кинофильма "Берегись автомобиля" (под звуки вальса Ю. Яковлев (голос за кадром) рассказывает: "Каждый, у кого нет машины, мечтает ее купить"). Далее женский голос заявляет: "А можно ее выиграть! Большой торговый центр "Оптимус" сообщает: "Гонка за авто возвращается! Только с 1 апреля по 31 июля, совершая покупки, Вы принимаете участие в акции по розыгрышу ценных призов. Главный приз автомобиль!". "Оптимус" - оптимально низкие цены. Аренда по телефону девяносто восемь, восемьдесят восемь, двадцать два". Затем звучит трек из кинофильма "Берегись автомобиля" (Диалог Семицветова и его тестя - Дима Семицветов (А. Миронов) говорит: "Ой, когда все это кончится". Семён Васильевич Сокол-Кружкин, тесть Семицетова (А. Папанов), отвечает: "Никогда!").

Кинофильм "Берегись автомобиля" создан на киностудии "Мосфильм" (СССР) в 1966 году (режиссер Эльдар Рязанов). На данный момент ФГУП "Концерн "Мосфильм" является правообладателем авторских прав на аудиовизуальные произведения (фильмы), снятые в разные годы киностудией "Мосфильм", ГТПО "Мосфильм" и организациями, правопреемником которых является ФГУП "Концерн "Мосфильм".

Из п. 1 ч. 1 ст. 1225 ГК РФ следует, что результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, произведения науки, литературы и искусства.

В соответствии с ч. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения: музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения.

Согласно ч. 1 ст. 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

В ответ на запрос Ульяновского УФАС России (исх. N 5368-05 от 27.10.2010) РАО пояснило (исх. N 2-1-11/2641 от 01.11.2010), что лицензионный договор, заключаемый РАО с такой категорий пользователей, как радиостанции, на сообщение в эфир музыкальных произведений предусматривает выдачу разрешения - простую (неисключительную) лицензию на данный способ использования произведений в том виде, в котором их создали авторы (п. 2.4 лицензионного договора). Для правомерного использования произведений в рекламных целях пользователь обязан заключить соответствующий лицензионный договор непосредственно с правообладателями. Правами на аудиовизуальное произведения (фильмы) РАО не управляет, но осуществляет сбор авторского вознаграждения за сообщение в эфир музыкальных произведений в составе аудиовизуальных произведений в соответствии с ч. 3 ст. 1263 ГК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения).

В абз. 3 п. 31 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего.

В ответ на запросы Ульяновского УФАС России (исх. N 5366-05 от 27.10.2010 и N 5367-05 от 27.10.2010) ВАИС сообщило (исх. N 1558/10 от 09.11.2010), что звукозапись рекламы магазина "Оптимус" "Гонка за авто" (рекламный аудиоролик) представляет собой фонограмму, опубликованную в коммерческих целях с изменениями (переработкой). Создание рекламного ролика с использованием произведения (исполнения фонограммы) представляет собой воспроизведение указанного произведения, а в случае внесения в них изменений - переделку, переработку. Право на воспроизведение и право на переделку относятся к исключительным правам правообладателей (ст.ст. 1270, 1317, 1324 ГК РФ). Следовательно, как изготовление ролика, так и внесение в произведение, исполнение, фонограмму изменений (творческих, то есть переделка, либо любых иных, в том числе технических) допускается не иначе как на основании договора с правообладателями.

Таким образом, использование звуковых фрагментов аудиовизуального произведения - кинофильма "Берегись автомобиля" - в рекламе магазина "Оптимус" "Гонка за авто", а также его переработка без согласия правообладателей нарушает требования гражданского законодательства Российской Федерации.

В соответствии с ч. 11 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Изготовление рекламного ролика магазина "Оптимус" "Гонка за авто" осуществлялось на основании договора по размещению рекламной продукции N 69 от 28.04.2009, заключенного между ООО "ФБР" (исполнитель) и ООО "ГиперМаркет" (заказчик). Трансляция указанного аудиоролика в эфире радиостанции "Дорожное радио" осуществлялась в соответствии с агентским договором N 01/10 от 01.01.2010, заключенным между ООО "ФБР" и ООО "Инсайт-Инфо".

Согласно п.п. 5-7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В данном случае ООО "ГиперМаркет" выступает рекламодателем, ООО "ФБР" является рекламопроизводителем, а ООО "Инсайт-Инфо" - рекламораспространителем.

Ст. 38 Федерального закона "О рекламе" за нарушение требований ч. 11 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" ответственность на рекламодателя, рекламораспространителя либо рекламопроизводителя не возложена. Однако, согласно ч. 1 ст. 38 Федерального законодательства "О рекламе" нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе.

В ходе рассмотрения дела N 6725/05-2010 установлено, что распространение магазина "Оптимус" "Гонка за авто" в эфире радиостанции "Дорожное радио" (частота вещания 103,5 МГц) прекращено.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частями 1-2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", в соответствии с пунктами 37-45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу магазина "Оптимус" "Гонка за авто", распространенную в июле-августе 2010 года эфире радиостанции "Дорожное радио" (частота вещания 103,5 МГц), ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 11 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать, поскольку распространение рекламы прекращено.

Решение изготовлено в полном объеме 10.12.2010.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии