Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 22 марта 2011 г. (ключевые темы: товарный знак - извещение о проведении запроса котировок - участник размещения заказа - запрос котировок - товары, происходящих из иностранных государств)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области
от 22 марта 2011 г.

Комиссия по контролю в сфере размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд в составе:

Мироненко П.И. - председатель Комиссии, руководитель Управления,

Кречковской Е.А. - член Комиссии, государственный инспектор отдела контроля размещения госзаказа,

Маравиной А.А. - член Комиссии, государственный инспектор отдела контроля размещения госзаказа,

при участии:

1) Шевченко А.А. - заместитель главного врача по экономическим вопросам ГУЗ "Волгоградский областной специализированный дом ребенка для детей с органическим поражением центральной нервной системы с нарушением психики N4" (доверенность N 01-145 от 21.03.2011 г.),

2) Замрыкиной Н.А. - представитель ООО "Москва" (доверенность N 02/03/11 от 21.03.2011 г.),

3) Котовой Т.А. - представитель ООО "Москва" (доверенность N 01/03/11 от 21.03.2011 г.),

рассмотрев материалы дела N 11-06/06-109, возбужденного по жалобе ООО "Москва" на действия заказчика - ГУЗ "Волгоградский областной специализированный дом ребенка для детей с органическим поражением центральной нервной системы с нарушением психики N4" при проведении запроса котировок на поставку сухой адаптированной молочной смеси с апреля по октябрь 2011 г., установила:

В УФАС по Волгоградской области 15.03.2011 г. вх. N 1584 поступила жалоба ООО "Москва", в которой обжалуются действия заказчика - ГУЗ "Волгоградский областной специализированный дом ребенка для детей с органическим поражением центральной нервной системы с нарушением психики N4" при проведении запроса котировок на поставку сухой адаптированной молочной смеси с апреля по октябрь 2011 г.

Из жалобы ООО "Москва" следует, что действия заказчика, связанные с включением в извещение о запросе котировок требований, не соответствующих положениям Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в частности, которые могут повлечь незаконное отклонение котировочной заявки, как несоответствующей условиям запроса, нарушают его право на заключение контракта.

Нарушение обозначенных прав и интересов Заявителя обусловлено незаконными действиями Заказчика, выразившимися в следующем:

Государственные (муниципальные) заказчики обязаны размещать заказы на поставки товаров в соответствии с правилами, установленными положениями ФЗ-94, так как отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регламентируются данных законом.

Как следует из официальных разъяснений Министерства экономического развития РФ изложенных в письме от 16.12.2008 г. N Д05-5761, в соответствии со статьей 43, частью 4 ФЗ-94 заказчик самостоятельно определяет требования к качеству, техническим характеристикам товара.

Согласно запроса котировки цен заказчиком запрашивается следующая продукция:

1) Адаптированная сухая молочная смесь для питания здоровых детей от 0 до 6 мес;

2) Адаптированная сухая молочная смесь для питания здоровых детей от 6 до 12 мес;

3) Сухая адаптированная молочная смесь для здоровых детей с пребиотиками с рождения до 6 мес;

4) Сухая адаптированная молочная смесь для здоровых детей с пребиотиками с 6 мес до 10 мес;

5) Лечебная сухая смесь по назначению врача (полуэлементная смесь для лечения детей с пищевой непереносимостью);

6) Лечебная сухая смесь по назначению врача (полноценное сбалансированное полуэлементное питание на основе пептидов).

При этом требованиями к сорту, составу, упаковке устанавливаются конкретные характеристики состава смесей, которым соответствует продукция, определенного наименования, только одного производителя, а именно:

1) требования к Адаптированной сухой молочной смеси для питания здоровых детей от 0 до 6 мес соответствуют только продукту "НАН 1", производство Голландия, компании ООО "Нестле Россия";

2) требования к Адаптированной сухой молочной смеси для питания здоровых детей от 6 до 12 мес соответствуют только продукту "НАН 2", производство Голландия, компании ООО "Нестле Россия";

3) требования к Сухой адаптированной молочной смеси для здоровых детей с пребиотиками с рождения до 6 мес соответствуют только продукту "Нестожен 1". производство Голландия, компании ООО "Нестле Россия";

4) требования к Сухой адаптированной молочной смеси для здоровых детей с пребиотиками с рождения с 6 мес до 10 мес соответствуют только продукту "Нестожен 2", производство Голландия, компании ООО "Нестле Россия";

5) требования к Лечебной сухой смеси по назначению врача (полуэлементная смесь для лечения детей с пищевой непереносимостью) соответствуют только продукту "Алфара", производство Швейцария;

6) требования к Лечебной сухой смеси по назначению врача (полноценное сбалансированное полуэлементное питание па основе пептидов) соответствуют только продукту "Пентамен", производство Голландия, компании ООО "Нестле Россия"

Вместе с тем, адаптированные сухие молочные смеси для здоровых детей, а также с пребиотиками имеют эквиваленты российского производителя ООО "ТК Нутритек" такие как: "Нутрилон" (1,2), "Малютка (1,2)".

В свою очередь, в соответствии с пунктом 2 статьи 45 ФЗ-94 извещение о проведении запроса котировок может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в извещении о проведении запроса котировок содержится указание на товарные знаки товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в этом извещении также должно содержаться указание на товарный знак товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товару, происходящему из иностранного государства или группы иностранных государств). В случае, если в извещении о проведении запроса котировок содержится указание на товарные знаки, они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, установленными на основании пункта 4 статьи 43 ФЗ-94, как то: на основании требований, установленных заказчиком.

При этом извещение о проведении запроса котировок не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименования мест происхождения товаров или наименования производителей, а также требования к товарам, их производителям, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (п. 2 ст. 45 ФЗ-94).

Таким образом, заказчик, запрашивающий товар определенного товарного знака, для недопущения ограничения количества участников размещения заказа, обязан также установить показатели и характеристики в целях определения эквивалентности в отношении товара, необходимого заказчику.

Однако, несмотря на то, что в запросе котировки цен не присутствует прямого указания на то, что запрашивается товар определенного товарного знака только одного производителя, содержание запроса в части описания конкретных характеристик состава продукции заключается в указании на данный товарный знак.

Таким образом, включение заказчиком в запрос котировок детализированных требований в отношении продукции, которым может соответствовать товар только одного товарного знака определенного производителя, противоречит требованиям Закона о размещении заказа, и может повлечь за собой ограничение количества участников размещения заказа, а также нарушить права участников размещения заказа в связи с незаконным отклонением их заявок, содержащих предложение о поставке возможных эквивалентов к такой продукции (Малютка, Нутрилон), как не соответствующих требованиям запроса котировки.

В соответствии со статьей 57 ФЗ-94 защита прав и законных интересов участников размещения заказа обеспечивается, в том числе тем, что любой участник имеет право обжаловать действия заказчика, если такие действия нарушают права и законные интересы участника размещения заказа, путем подачи жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа уполномоченный федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола и оценки котировочных заявок.

Рассмотрев жалобу на соответствие требованиям статей 57-58 Федерального Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Управление ФАС по Волгоградской области признало их достаточными, назначив рассмотрение на 21 марта 2011 года на 13 часов 00 минут.

На рассмотрение жалобы явились представители заказчика и заявителя.

Представителями подателя жалобы - ООО "Москва" на заседание Комиссии УФАС по Волгоградской области было представлено дополнение к жалобе, из содержания которого следует, что правила идентификации запрашиваемых заказчиком продуктов, установлены ФЗ N 88-ФЗ от 12.06.2008 г. "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (согласно предмета регулирования (ст. 1-2, 14).

В соответствии с положениями статей 14 и 15 обозначенного регламента под: Адаптированная сухая молочная смесь для питания здоровых детей от 0 до 6 мес; Адаптированная сухая молочная смесь для питания здоровых детей от 6 до 12 мес; Сухая адаптированная молочная смесь для здоровых детей с пребиотиками с рождения до 6 мес; Сухая адаптированная молочная смесь для здоровых детей с пребиотиками с 6 мес до 10 мес; понимаются определенные продукты детского питания на молочной основе, состав которых определяется допустимыми уровнями содержания в них минеральных веществ, витаминов, пробиотиков (при их включении), окисляемости и пр., согласно интервальных показателей приложений N 5, 6, 7, 8, 15, 16, 17 к регламенту.

При этом Приложениями Технического регламента для адаптированных смесей/ адаптированных смесей с пребиотиками установлены именно интервалы допустимых пределов содержания составляющих продукт веществ.

Поэтому заявитель считает, что точные дифференцированные требования запроса к составу продуктов сужают диапазон продуктов, являющихся сухими адаптированными смесями/ сухими адаптированными смесями с пребиотиками, что, в свою очередь, является нарушением пункта 2 ст. 45 ФЗ-94 о том, что запрос заказчика не может содержать требования к продукту, если они влекут ограничение количества участников, поскольку все иные адаптированные смеси/ адаптированные смесей с пребиотиками, по составу соответствующие показателям, установленным для них регламентом на молочную продукцию, являются эквивалентами запрашиваемого заказчиком продукта иностранного производства: "НАН" (1,2), "Нестожен" (1,2).

Таким образом, указанные в запросе продукты определенных товарных знаков иностранного производителя: "НАН" (1,2), "Нестожен" (1,2) вполне имеют сопоставимые с ними продукты иных товарных знаков, в том числе российского производства, которыми в частности, являются адаптированные смеси, идентифицируемые по регламенту на молоко, как то: например,: "Бабушкино лукошко Био органика" (1,2) и "Малютка" (1,2) соответственно.

Однако данное обстоятельство в нарушение п. 2 ст. 45 ФЗ-94, согласно которого если в извещении о проведении запроса котировок содержится указание на товарные знаки товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в этом извещении также должно содержаться указание на товарный знак товара российского происхождения, являющемся эквивалентом товару, происходящему из иностранного государства или группы иностранных государств (либо допустим эквивалент в случае указания на ТЗ в любом случае), не учтено в размещенном запросе, так как заказчиком запрашиваются только определенные продукты определенных товарных знаков без допущения поставки их сопоставимых продуктов (эквивалентов).

Представитель заказчика против доводов жалобы возражал, считает, что извещение о проведении запроса котировок, а также требования к товару составлены в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов и не ограничивают число участников размещения заказа.

По результатам рассмотрения всех материалов дела и проведения внеплановой проверки размещения данного заказа, Комиссия Управления ФАС России по Волгоградской области пришла к выводу о том, что жалоба ООО "Москва" обоснованна в силу следующих обстоятельств.

Согласно ч. 1 ст. 42 Закона о размещении заказов под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для нужд заказчиков сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.

В силу статьи 43 Закона о размещении заказов запрос котировок должен содержать следующие сведения:

1) наименование заказчика, его почтовый адрес, адрес электронной почты заказчика (при его наличии);

2) источник финансирования заказа;

3) форма котировочной заявки, в том числе подаваемой в форме электронного документа;

4) наименование, характеристики и количество поставляемых товаров, наименование, характеристики и объем выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика;

5) место доставки поставляемых товаров, место выполнения работ, место оказания услуг;

6) сроки поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг;

7) сведения о включенных (невключенных) в цену товаров, работ, услуг расходах, в том числе расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, сборов и других обязательных платежей;

8) максимальная цена контракта, определяемая заказчиком, уполномоченным органом в результате изучения рынка необходимых товаров, работ, услуг;

9) место подачи котировочных заявок, срок их подачи, в том числе дата и время окончания срока подачи котировочных заявок;

10) срок и условия оплаты поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг;

11) срок подписания победителем в проведении запроса котировок контракта со дня подписания протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок;

12) требование, предусмотренное пунктом 2 части 2 статьи 11 настоящего Федерального закона, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено такое требование.

При этом в соответствии с ч. 2 ст. 45 Закона о размещении заказов извещение о проведении запроса котировок должно содержать сведения, предусмотренные статьей 43 настоящего Федерального закона, и быть доступным для ознакомления в течение всего срока подачи котировочных заявок без взимания платы. Извещение о проведении запроса котировок может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в извещении о проведении запроса котировок содержится указание на товарные знаки товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в этом извещении также должно содержаться указание на товарный знак товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товару, происходящему из иностранного государства или группы иностранных государств). В случае, если в извещении о проведении запроса котировок содержится указание на товарные знаки, они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, установленными на основании пункта 4 статьи 43 настоящего Федерального закона. Извещение о проведении запроса котировок не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименования мест происхождения товаров или наименования производителей, а также требования к товарам, их производителям, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В ходе рассмотрения жалобы Комиссией УФАС установлено, что согласно извещению о проведении рассматриваемого запроса котировок заказчиком установлены следующие требования к товару:

1. Адаптированная сухая молочная смесь для питания здоровых детей от 0 до 6 месяцев способствует укреплению иммунитета. Требования к продукту на 100 мл готовой смеси: калорийность 67 ккал, содержание жиров 3,6 г. (в том числе линолевая кислота - 0,53 г.; альфа-линоленовая 64.5 мг, арахидоновая-7,9 мг, докозагексоеновая - 7,9 мг). Содержание белка 1.2 г., соотношение сывороточных белков и казеинов 70:30. Содержание углеводов - 7.5 г, их них лактоза 7.5 г. Продукт должен содержать живые бифидобактерии - B.lactis. Содержание живых бифидобактерии не менее 10А6 КОЕ/г с обязательным указанием штамма культуры и кода пробиотика. Продукт должен содержать комплекс витаминов и минеральных солей, в том числе таурин -5,1 мг, селен - 1,4 мкг, железо - 0.67 мг, цинк - 0,7 мг, L-карнитин - 1,0 мг, йод - 12 мг, кальций - 43 мг, фосфор - 24 мг, нуклеотиды - 2 мг, вит А - 68 мкг, вит Д - 0.9 мкг, вит Е - 0.9 мкг, фолиевая кислота - 0.9 мкг, пантотеновая кислота - 0.5 мг, вит К - 5.5 мкг, вит С - 11 мг. Осмоляльность - 313 мОсм/кг Герметичная упаковка ж/б 400 гр.

2. Адаптированная сухая молочная смесь для питания здоровых детей от 6 до 12 месяцев, способствует укреплению иммунитета. Требования к продукту на 100 мл готовой смеси: калорийность 67 ккал, содержание жиров 3,0 г. (в том числе линолевая кислота - 0,56 г.; альфа-линоленовая 55,6 мг, арахидоновая - 4.3 мг, докозагексоеновая - 4.3 мг). Содержание белка - 1.5 г, соотношение сывороточных белков и казеинов 50:50. Содержание углеводов - 8,4 г, их них лактоза 5,56 и мальтодекстрин 2,89.Продукт должен содержать живые бифидобактерии- В. longum и L. Ramnosus. Содержание живых бифидобактерии не менее 10А 6 КОЕ/г с обязательным указанием штамма культуры и кода пробиотиков. Продукт должен содержать комплекс витаминов и минеральных солей, в том числе селен -1,3 мг, железо -1,1 мг, цинк - 0,7 мг, L-карнитин - 0,64 мг, йод - 10,0 мг. Фосфор - 51 мг, кальций - 80 мг, вит А -76 мкг, вит Д - 1.2 мкг, вит Е-1.2 мкг, фолиевая кислота - 15 мкг, пантотеновая кислота - 0.5 мг вит К - 5.4 мкг, 'вит С - 12 мг Осмоляльность - 282 мОсм/кг Герметичная упаковка ж/б 400 гр.

3. Сухая адаптированная молочная смесь для здоровых детей с пребиотиками с

рождения до 6 месяцев. Требования к продукту на 100 мл готовой смеси: калорийность

-67 ккал, содержание бел ка-1,4 в соотношении сывороточных белков к казеиновым 60:40, содержание жиров не менее 3,48 г. (в том числе линолевая кислота 0,5 г, альфа-

линоленовая 67,5 мг), содержание углеводов - не менее 7.46 г, в том числе мальтодекстрин

2,25 г, лактоза 5,21 г., содержание пребиотиков (в соотношении 90%ГОС и 10% ФОС) - 0.4 г. Продукт должен содержать комплекс витаминов и минеральных солей (включая цинк 0,55 мг, селен-1,3 мкг). Осмоляльность 237мОсм/кг Герметично закрытая Пачка 350 г

4. Сухая адаптированная молочная смесь для здоровых детей с пребиотиками с 6

месяцев до 10 месяцев. Требования к продукту на 100 мл готовой смеси: калорийность не

менее 67 ккал, содержание белка 1.7, г в соотношении сывороточных белков к казеиновым

40:60, содержание жиров не менее 3,05 г (в том числе линолевая кислота-0,47г, альфа- *

линоленовая- 57 мг), содержание углеводов - 8.2 г, в том числе мальтодекстрин 2,5 г, лактоза 5,7 г., содержание пребиотиков (в соотношении 90%ГОС и 10% ФОС)- 0.4 г Продукт должен содержать комплекс витаминов и минеральных солей (включая цинк, селен).). Осмоляльность 269мОсм/кг Герметично закрытая Пачка 350 г

5. Лечебная сухая смесь по назначению врача Полуэлементная смесь для лечения детей с пищевой непереносимостью. Требования к продукту: на 100 мл готовой смеси не менее 70 ккал. Высокогидролизованный сывороточный белок(80% олигопептидов и 20%свободных аминокислот)-2,1г, углеводов-7,52, из них мальтодекстрин-6,67,крахмал-0,85.Жиры-3,56 г (в том числе линолевая кислота - 0,5 гр.; альфа-линоленовая 63,5 мг. Продукт должен содержать среднецепочечные триглицериды и противоспалительные липиды - докозагексаеновую и гамма-линоленовую жирные кислоты. Продукт должен содержать комплекс витаминов и минеральных солей, том числе таурин 5,6 мг, селен-2,5 мг, железо-0,7 мг, цинк 0,7 мг"йод-11 мг, L-карнитин-1,4 мг,.Осмолярность-217 мОсм Герметичная упаковка ж/б 400 гр.

6. Лечебная сухая смесь по назначению врача Полноценное сбалансированное полуэлементное питание на основе пептидов, созданная с учетом потребностей детей от 1 года до 10 лет. Предназначена для больных с нарушением функции желудочно-кишечного тракта - синдром мальабсорбции, хроническая диарея, панкреатит. ВИ^ХДЩЬ муковисцидоз, онкология, радио- и химиотерапия. Пищевая аллергия к белкам коровьего молока и сои.

Осмолярность - 335 мОсм/л в 100 граммах порошка:

- энергетическая ценность 457 ккал.

- 13.7 г. гидролизованных сывороточных белков.

- 17.5 г. жиры, из них 70% среднецепочечных триглицеридов.

- 62.9 г. углеводы - мальтодекстрин

Без глютена. Без лактозы. Герметичная упаковка ж/б 400 гр.

В ходе заседания Комиссией Волгоградского УФАС был задан вопрос представителю заказчика о наличии двух и более производителей запрашиваемой в извещении о проведении запроса котировок продукции. Представителем заказчика был подтвержден тот факт, что требования к товару разрабатывались таким образом, что:

Адаптированной сухой молочной смеси для питания здоровых детей от 0 до 6 мес соответствуют только продукту "НАН 1", производство Голландия, компании ООО "Нестле Россия";

Адаптированной сухой молочной смеси для питания здоровых детей от 6 до 12 мес соответствуют только продукту "НАН 2", производство Голландия, компании ООО "Нестле Россия";

Сухой адаптированной молочной смеси для здоровых детей с пребиотиками с рождения до 6 мес соответствуют только продукту "Нестожен 1", производство Голландия, компании ООО "Нестле Россия";

Сухой адаптированной молочной смеси для здоровых детей с пребиотиками с рождения с 6 мес до 10 мес соответствуют только продукту "Нестожен 2", производство Голландия, компании ООО "Нестле Россия";

Лечебной сухой смеси по назначению врача (полуэлементная смесь для лечения детей с пищевой непереносимостью) соответствуют только продукту "Алфара", производство Швейцария;

Лечебной сухой смеси по назначению врача (полноценное сбалансированное полуэлементное питание па основе пептидов) соответствуют только продукту "Пентамен", производство Голландия, компании ООО "Нестле Россия".

Данные требования, установленные заказчиком в извещении о проведении запроса котировок нарушают ч. 2 ст. 45 Закона о размещении заказов, влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа, так как лишают возможности участников размещения заказа предложить продукцию иного производителя, являющуюся эквивалентом товара, запрашиваемого заказчиком в извещении о проведении запроса котировок.

На основании вышеизложенного Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, решила:

1. Признать жалобу ООО "Москва" обоснованной.

2. Признать заказчика нарушившим ч. 2 ст. 45 Закона о размещении заказов.

3. Выдать заказчику - ГУЗ "Волгоградский областной специализированный дом ребенка для детей с органическим поражением центральной нервной системы с нарушением психики N4" предписание об аннулировании запроса котировок.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС по Волгоградской области для решения вопроса о возбуждении административного производства по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ.