Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 8 апреля 2011 г. (ключевые темы: договор поставки - упаковка товара - Закон о торговле - государственное регулирование торговой деятельности - торговая сеть)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан
от 8 апреля 2011 г.

Резолютивная часть решения оглашена " 25 " марта 2011 г.

В полном объеме решение изготовлено " 08 " апреля 2011 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в составе <_> <_> <_> <_> в присутствии представителей ЗАО "ТАНДЕР" в лице филиала в городе Уфа Республики Башкортостан ЗАО "ТАНДЕР" - <_> по доверенности N 2-4/153 от 13.05.2010, ЗАО "Аллат" - <_> по доверенности от 01.02.2011, рассмотрев дело N Т-006/13-10 по признакам нарушения ЗАО "ТАНДЕР" в лице филиала в городе Уфа Республики Башкортостан ЗАО "ТАНДЕР" (450105, г.Уфа, ул.Набережная, 67) части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", установила:

В рамках рассмотрения дела N А-383/11-10 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ЗАО "ТАНДЕР" в лице филиала в городе Уфа Республики Башкортостан ЗАО "ТАНДЕР", ООО "Салют-Торг", ООО "Торгмастер" и ООО "Универсал-Трейдинг" по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", были проанализированы договоры поставки, заключенные указанными хозяйствующими субъектами с производителем молочной продукции ЗАО "Аллат" на предмет соответствия условий договоров требованиям Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле).

Анализ условий договора поставки N УфФ-5/358/09 от 28.07.2009, заключенного между ЗАО "Аллат" (Поставщик) в лице <_> "Уфамолзавод" ЗАО "Аллат" и ЗАО "ТАНДЕР" (Покупатель) в лице <_> филиала в городе Уфа Республики Башкортостан выявил, что в указанный договор включены следующие условия.

В пункте 6.6 договора указано, что каждая единица упаковки (короб, блок, штука) каждой товарной позиции, поставляемой Покупателю, должна быть маркирована штриховым кодом - информацией о глобальном номере товара в соответствии со стандартами, установленными Ассоциацией автоматической идентификации ЮНИСКАН ГС1/РУС. Особые требования к штрих-кодированию товара согласовываются Сторонами в Приложении N 4 к настоящему договору.

Согласно пункту 6.1 Приложения N 4 "Особые требования покупателя к договору N УфФ-5/358/09 от 28.07.2009 между ЗАО "ТАНДЕР" и "Уфамолзавод" филиал ЗАО "Аллат", Поставщик обязан до подписания настоящего договора направить Покупателю подтверждение о членстве в Ассоциации автоматической идентификации ЮНИСКАН ГС1/РУС, в виде копии действующего свидетельства Ассоциации.

Пункт 6.2: "Каждая единица упаковки поставляемого товара должна пройти процедуру верификации, т.е. опытную проверку определения вероятности и скости сканирования упаковки товара на типовом оборудовании: сканере symbol (устройстве автоматической идентификации по штриховому коду, используемом на кассе в магазине "Магнит") и zebex (терминале сбора данных, используемом на РЦ Покупателя), на основании которой делается заключение о годности упаковки товара к закупке.

Пунктом 6.3 Приложения N 4 установлено, что "Верификация осуществляется в лабораториях верификации Покупателя при РЦ.

Ареса лабораторий верификации:

РЦ Иваново - для поставщиков непрофильного товара: 153038, г.Иваново, ул.Станкостроителей, 1, на имя старшего диспетчера ТСД.

РЦ Кропоткин - для поставщиков корпоративного и местного ассортимента:

352387, г.Кропоткин, ул.Машиностроительная, 11, на имя старшего диспетчера ТСД.

РЦ Челябинск - для поставщиков корпоративного и местного ассортимента:

456530, Челябинская область, Сосновский район, пос.Есаульский, ул.Юбилейная, 21, на имя старшего диспетчера ТСД.

В соответствии с пунктом 6.4 Приложения N 4 протоколы верификации штриховых кодов, выдаваемые лабораторией Покупателя по каждой поставляемой товарной позиции по итогам проведенной процедуры верификации, Поставщик до подписания настоящего договора/поставки партии товара обязан предоставить в отдел закупок Покупателя.

Согласно п.6.7 Покупатель вправе не закупать товар, не прошедший верификацию и возвратить Поставщику остатки товара, не прошедшего верификацию.

В соответствии с пунктом 6.8 все товары Поставщика периодически должны проходить дополнительную выборочную процедуру верификации на проверку поддержания качества маркировки упаковки товара.

Пунктом 6.9 Дополнительного соглашения на Поставщика возлагается обязанность уплаты штрафа в случае, если товар не прошел выборочную верификацию.

Пункт 6 Приложения N 6 "Санкции к договору N УфФ-5/358/09 от 28.07.2009 между ЗАО "ТАНДЕР" и "Уфамолзавод" филиал ЗАО "Аллат" устанавливает штраф, выплачиваемый Поставщиком Покупателю в размере 3 % от стоимости партии товара, не прошедшего выборочную верификацию.

В соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона о торговле торговая сеть - совокупность двух и более торговых объектов, которые находятся под общим управлением, или совокупность двух и более торговых объектов, которые используются под единым коммерческим обозначением или иным средством индивидуализации.

Учитывая, что ЗАО "ТАНДЕР" в лице филиала в городе Уфа Республики Башкортостан (далее - ЗАО "ТАНДЕР") осуществляет деятельность по розничной торговле через розничную торговую сеть - магазины "Магнит", следовательно, действия ЗАО "ТАНДЕР" должны соответствовать требованиям Закона о торговле.

По результатам анализа условий договора поставки N УфФ-5/358/09 от 28.07.2009, заключенного между ЗАО "Аллат" (Поставщик) в лице директора "Уфамолзавод" ЗАО "Аллат" и ЗАО "ТАНДЕР" (Покупатель) в лице директора филиала в городе Уфа Республики Башкортостан, в действиях ЗАО "ТАНДЕР" в лице филиала в городе Уфа Республики Башкортостан были выявлены признаки нарушения подпункта к) пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле.

В соответствии с подпунктом к) пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, запрещается навязывать контрагенту иные условия, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" настоящего пункта.

Признаки нарушения подпункта к) пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле были выявлены в навязывании ЗАО "ТАНДЕР" контрагенту условия по прохождению процедуры верификации упаковки товара, с указанием конкретных лабораторий, в которых Поставщик должен пройти процедуру верификации до подписания договора поставки/поставки партии товара и с установлением размера штрафа, выплачиваемого Поставщиком Покупателю в размере 3% от стоимости партии товара, не прошедшего выборочную верификацию.

В связи с наличием признаков нарушения Закона о торговле в отношении ЗАО "Тандер" было возбуждено дело Т-006/13-10. Позднее определением Комиссии к участию в деле в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, было привлечено ЗАО "Аллат".

Позиция ЗАО "Тандер" по вменяемому нарушению изложена в письмах от 29.11.2010 исх.N 1027 и от 11.01.2011 исх.N 46. ЗАО "Тандер" считает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения подпункта к) пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле по следующим основаниям:

ЗАО "ТАНДЕР" включением подобного условия в договор поставки товара не создает дискриминационные условия для поставщиков, что следует из обоюдовыгодного экономического содержания данного условия и невозможности эффективной работы сторон без использования кодирования товара, что доказывает также долгосрочный мировой опыт использования системы верификации.

Штрих-код GS1 - это единая система общения производителей, переработчиков, поставщиков, логистических компаний, торговых организаций. Ассоциация автоматической идентификации ЮНИСКАН/ГС1 РУС как член GS1 является единственной организацией товарной нумерации - представителем GS1 на территории Российской Федерации.

При производстве расфасованных товаров повседневного спроса штрих-коды печатаются непосредственно на упаковке или на этикетке товара самим производителем. В магазинах розничной сети "Магнит" (ЗАО "ТАНДЕР") внедрена автоматизированная система, к которой подключены компьютерные кассы со считывателями штрихового кода. Наличие штрихового кода на всех товарах позволяет сократить время обслуживания покупателей. При подключении всех контрольно-кассовых машин торгового зала к единому контролирующему устройству в любой момент можно заблаговременно сделать заказ поставщику для восполнения запасов товара на полках торгового зала.

Отсутствие штрих-кодирования повлечет за собой значительные убытки как для покупателя, так и для поставщика. Если компанией будет использоваться ручной поиск товара вместо поиска с помощью кодов, потери будут нести как продавец, та и поставщик.

Таким образом, наличие штриховых кодов GS1 на единицах упаковки экономически и технологически выгодно как поставщику, так и покупателю. В связи с чем условия договоров о наличии штрих-кодов на единицах упаковки товара не могут быть дискриминационными и нарушающими Закон о торговле.

Кроме того, затраты на применение системы штрих-кодирования несут как поставщик (получение членства в Ассоциации ЮНИСКАН), так и покупатель. ЗАО "Тандер" закупает необходимое оборудование для считывания штрих-кода, которое используется для приемки товара на складе и реализации товара в магазине, а также несет затраты по техническому обслуживанию оборудования.

По мнению, изложенному ЗАО "ТАНДЕР" в вышеуказанных письмах, п.6.3 Приложения N 4 к договору поставки N УфФ-5/358/09 от 28.07.2009 носит рекомендательный характер и не обязывает поставщика проходить процедуру верификации именно по указанным адресам. П.6.1 и 6.2 договора поставки применяется при условии поставки товара в распределительные центры, а поставщик Уфамолзавод ЗАО "Аллат" осуществляет поставку товара в магазины "Магнит", в связи с чем указанные пункты договора не применяются в работе, то есть верификация (опытная проверка определения вероятности и скорости сканирования) упаковки товара Уфамолзавод ЗАО "Аллат" фактически не проводится, соответствен, не создаются дискриминационные условия для поставщика.

Также ЗАО "ТАНДЕР" было отмечено, что Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области и по Ивановской области не усмотрели нарушения Закона о торговле в положениях п.6.6 договоров поставки.

ЗАО "Аллат", привлеченное в качестве лица, располагающего сведениями о рассматриваемых Комиссией обстоятельствах, представило в материалы дела пояснения (письмо от 04.02.2011 N б/н), согласно которым проведение штрих-кодирования выгодно для ЗАО "Аллат", служит основой конкурентного преимущества компании в плане сервиса поставок торговым сетям. Штрих-кодирование товара осуществляется не только в отношении продукции, поставляемой для ЗАО "ТАНДЕР", но и в отношении товара поставляемого другим поставщикам, позволяя увеличить объемы поставок.

Процедуру верификации (проверки определения вероятности и скорости сканирования упаковки товара), предусмотренную условиями договора поставки N УфФ-5/358/09 от 28.07.2009, ЗАО "Аллат" фактически не проходит, так как товар поставляется напрямую в магазины "Магнит". Кроме того, для прохождения процедуры верификации не требуется направление упаковок товара в лаборатории, необходимо лишь по почте направить несколько штрих-кодов для проверки скорости их сканирования. В связи с этим ЗАО "Аллат" считает, что включение в договор поставки условий о верификации не создает для "Уфамолзавод" филиал ЗАО "Аллат" дискриминационных условий и ЗАО "Аллат" при этом не несет никаких дополнительных затрат.

В связи с тем, что ЗАО "ТАНДЕР" было заявлено о позиции Управлений Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области и по Ивановской области об отсутствии нарушения Закона о торговле в положениях п.6.6 договоров поставки, и в целях выявления альтернативных лабораторий, аккредитованных для проведения работ по проверке упаковки товара на предмет считывания штрих-кода, Башкортостанским УФАС России были направлены запросы в Федеральную антимонопольную службу и ФГУ "Центр стандартизации, метрологии и сертификации РБ" соответственно.

Изучив материалы дела, в том числе информацию, полученную от ФАС России и ФГУ "Центр стандартизации, метрологии и сертификации РБ", заслушав пояснения участвующих в деле лиц, Комиссия Башкортостанского УФАС России по рассмотрению дела по признакам нарушения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" пришла к следующим выводам.

Частью 3 статьи 1 Закона о торговле определено, что настоящий Федеральный закон регулирует отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности.

Подпунктом к) пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, запрещается навязывать контрагенту иные условия, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" настоящего пункта.

Согласно разъяснениям ФАС России, направленным в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан письмом от 10.02.2011 N АК/4151, включение ЗАО "ТАНДЕР" в договоры поставки условий о прохождении верификации не может быть квалифицировано по пункту 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле по следующим основаниям.

Пункт 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле предусматривает исчерпывающий перечень условий, навязывание которых запрещено. Подпункты "а"-"и" пункта 2 части 1 статьи 13 Закона о торговле не предусматривают запрет навязывания условий по прохождению верификации. Подпункт "к" запрещает навязывание условий, если они содержат существенные признаки условий, предусмотренных подпунктами "а"-"и". Условие о верификации не содержит существенных признаков условий, предусмотренных подпунктами "а"-"и" настоящего пункта.

В случае, если требование о верификации предъявляется не ко всем поставщикам, действия ЗАО "Тандер" могут быть квалифицированы по пункту 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле (создание дискриминационных условий). Если за отсутствие верификации к поставщикам применяются различные штрафы, действия также могут быть квалифицированы как дискриминация.

Также ФАС России указано, что действия ЗАО "ТАНДЕР" по включению в договоры поставки условий по прохождению верификации только в конкретных лабораториях, при возможности осуществлять верификацию в иных лабораториях по выбору поставщика могут быть расценены как нарушение антимонопольного законодательства.

Исходя из вышеизложенного, учитывая мнение ФАС России, Комиссия пришла к выводу, что действия ЗАО "Тандер" не могут быть квалифицированы по пункту 1 части 1 статьи 13 Закона о торговле (создание дискриминационных условий), так как договоры поставки являются типовыми, содержат одинаковые условия для всех поставщиков. Согласно представленным в ходе рассмотрения дела пояснениям поставщиком - ЗАО "Аллат", никаких дополнительных расходов по прохождению процедуры верификации данное предприятие не несет, включение условия о верификации навязыванием невыгодных условий договора или дискриминацией не считает.

Так как ЗАО "Аллат" пояснило, что штрих-кодирование товара осуществляется в отношении всего производимого товара, а также учитывая, что членство в Ассоциации автоматической идентификации "ЮНИСКАН/ГС1 РУС" получено "Уфамолзавод" в 2002 году, т.е. задолго до заключения договора поставки N УфФ-5/358/09 от 28.07.2009 с ЗАО "ТАНДЕР", пункты 6.6 указанного договора поставки и пункты 6.1, 6.2, 6.7, 6.8 и 6.9 Приложения N 4 прав ЗАО "Аллат" не нарушают и не являются навязыванием невыгодных условий договора.

В соответствии с информацией от 13.12.2010 N 5/1-12/2665, представленной ФГУ "Центр стандартизации, метрологии и сертификации Республики Башкортостан", на территории Республики Башкортостан нет аккредитованных лабораторий для проведения работ по проверке упаковки товара на предмет считывания штрих-кода. Учитывая пояснения ЗАО "Аллат" о том, что товар поставляется напрямую в магазины "Магнит", процедуру верификации, предусмотренную условиями договора поставки N УфФ-5/358/09 от 28.07.2009, ЗАО "Аллат" фактически не проходит, действия ЗАО "ТАНДЕР" по включению в указанный договор поставки условия по прохождению верификации в конкретных лабораториях (п.п.6.3, 6.4 Приложения N 4 к договору поставки) нарушением антимонопольного законодательства не являются.

Кроме того, ФАС России в письме от 15.07.2010 г. NИА/22313 "О разъяснении части 1 статьи 13 Федерального закона "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" разъяснила, что навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него, заключается в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Навязыванием контрагенту условий договора является направление хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность, договора с невыгодными для контрагента условиями, которые правомерно контрагентом оспариваются, однако данная организация отказывается или уклоняется от согласования и принятия предложений контрагента.

По мнению ФАС России, добровольное включение сторонами условий договора, не является нарушением запрета, установленного частью 1 статьи 13 Закона о торговле.

Исходя из вышеизложенного, учитывая мнение поставщика - ЗАО "Аллат" и разъяснения ФАС России, Комиссия пришла к выводу об отсутствии в действиях ЗАО "ТАНДЕР" признаков нарушения подпункта к) пункта 2 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Согласно пункту 3 статьи 16 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и его территориальные органы при выявлении нарушений антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 настоящего Федерального закона, принимают меры в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 4 статьи 41, статьей 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и статьями 13, 16 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", Комиссия решила:

1. Рассмотрение дела в отношении ЗАО "ТАНДЕР" в лице филиала в городе Уфа Республики Башкортостан ЗАО "ТАНДЕР" прекратить в связи с отсутствием нарушения Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в суд или в арбитражный суд.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.