Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 28 июня 2011 г. N 23-11 (ключевые темы: лекарственные средства - защита конкуренции - ограничение конкуренции - товарный рынок - аукцион)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области
от 28 июня 2011 г. N 23-11

Резолютивная часть решения оглашена 16 июня 2011 года

Решение изготовлено в полном объеме 28 июня 2011 года

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

Председатель	-	Бугаев Д.В.	Заместитель руководителя управления, начальник отдела антимонопольного контроля
Член комиссии	-	Красильникова Е.И.	И.о. начальника отдела контроля органов власти
Член комиссии	-	Шахов А.Ю.	Главный специалист-эксперт отдела контроля органов власти
Член комиссии	-	Десяткова Е.В.	Специалист-эксперт отдела контроля органов власти

рассмотрела дело N 23-11, возбужденное в отношении Федеральное государственное учреждение здравоохранения "Центральная медико-санитарная часть N 58 Федерального медико-биологического агентства" по признакам нарушения части 1, 3 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции",

в присутствии представителей:

от заявителя - ГУПАО "Фармация" - Иващенко Д.В. (доверенность от 28.03.2011);

от ответчика - ФГУЗ "Центральная медико-санитарная часть N 58 Федерального медико-биологического агентства" - Каверин А.М. (доверенность от 26.05.2011), Басакин А.В. (доверенность от 26.05.2011), установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области 18.02.2011 поступило обращение ГУПАО "Фармация", содержащее, в числе прочего, заявление о несоблюдении ФГУЗ "Центральная медико-санитарная часть N 58 Федерального медико-биологического агентства" требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку в 1-2 квартале 2011 года лекарственных средств, влияющих на процессы обмена (извещение N 0324100001111000010).

В заявлении указано, что содержащийся в спецификации перечень лекарственных средств, подлежащих поставке, является необоснованно расширеннм и содержит препараты с разным фармакологическим значением и механизмом действия, относящиеся к различным фармакологическим группам, что при объединении их в один лот влечет ограничение конкуренции. При этом, совместным письмом Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007 заказчикам рекомендовано избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов.

По мнению заявителя в состав лота открытого аукциона N 0324100001111000010, предметом которого являлась поставка лекарственных средств, влияющих на процессы обмена, необоснованно включены: лекарственные средства, оказывающие противорвотное действие: домперидон, ондансетрон, лекарственные средства, оказывающие анальгезирующее, противовоспалительное действие: биоактивный концентрат из морской рыбы, гиалуроновая кислота; лекарственные средства, для лечения заболеваний, связанных с нарушением кислотности: алгедрат+магния гидроксид, омепразол, ранитидин, фамотидин, висмута трикалия дицитрат; лекарственные средства противоопухолевые и иммуномодуляторы: винбластин, этопозид, доксорубицин, фторурацил.

27.04.2011 Архангельское УФАС России возбудило в отношении ФГУЗ "Центральная медико-санитарная часть N 58 Федерального медико-биологического агентства" дело N 23-11 по признакам нарушения требований части 1, 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В заседании Комиссии 27.05.2011 представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в заявлении от 18.02.2011 и письме от 16.05.2011.

Представители ответчика с вменяемым ФГУЗ "Центральная медико-санитарная часть N 58 Федерального медико-биологического агентства" нарушением антимонопольного законодательства не согласились по основаниям, изложенным в письме от 25.05.2011 N 1/2-2-826.

Учреждение указывает, что в настоящее время в Российской Федерации отсутствует официальный фармакологический указатель лекарственных средств, поэтому в различных случаях используются различные указатели, отличающиеся и по лингвистическому обеспечению и по структуризации. Номенклатура товаров, работ, услуг для нужд заказчиков не предусматривает детализации кодов ОКДП, более того целые классы фармацевтических средств не отнесены к соответствующему коду. Все включенные в состав лота препараты в той или иной степени влияют на процессы обмена.

Определением от 27.05.2011 N 05-03/2952 рассмотрение дела N 23-11 было отложено в связи с необходимостью получения дополнительных материалов, в том числе возражений ГУПАО "Фармация" на доводы ФГУЗ "Центральная медико-санитарная часть N 58 Федерального медико-биологического агентства", приведенные в письме учреждения от 25.05.2011 N 1/2-2-826, и изложенные в заседании Комиссии 27.05.2011; пояснения по невозможности оперативно приобрести лекарственные препараты, которые ГУП АО "Фармация" считает необоснованно включенными в состав лота, с учетом того обстоятельства, что и остальные препараты в составе лота могут закупаться у различных производителей, на различных условиях.

В заседании Комиссии 16.06.2011 представитель заявителя поддержал ранее заявленные доводы.

Представители ответчика указали на отсутствие в действиях ФГУЗ "Центральная медико-санитарная часть N 58 Федерального медико-биологического агентства" нарушения требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Комиссия рассмотрела дело с учетом следующего.

08.02.2011 на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная система Торгов" (http://www.sberbank-ast.ru) государственным заказчиком ФГУЗ "Центральная медико-санитарная часть N 58 Федерального медико-биологического агентства" было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку в 1-2 квартале 2011 года лекарственных средств, влияющих на процессы обмена N 0324100001111000010.

Поставке подлежали: "Эссенциальные" фосфолипиды Активные вещества - "эссенциальные" фосфолипиды - фосфатидилхолин из соевых бобов высушенной субстанции, содержащий 93 % (3-sn-фосфатидил) холина. В 5 мл содержится 250 мг активных веществ. Вспомогательные вещества: бензиловый спирт - 45 мг; дезоксихолиевая кислота - 115 мг; натрия хлорид - 12 мг; натрия гидроксид - 11,5 мг; рибофлавин - 0,5 мг;-токоферол - 0,75 мг; этанол - 16,304 мг; вода для инъекций - 4543,68 мг. 5 мл в ампуле из темного стекла. В индивидуальной упаковке - 5 ампул. Срок годности - 3 года. уп. 60; "Эссенциальные" фосфолипиды Активные вещества - "эссенциальные" фосфолипиды. В 1 капсуле содержится 300 мг активных веществ. В индивидуальной упаковке - 30 капсул. Срок годности - 3 года. упак. 50 Альбумин Альбумин - 100г Плазмозамещающее средство для парентерального белкового питания, получаемое путем фракционирования человеческой плазмы, плаценты, крови, сыворотки от здоровых доноров. Прозрачная вязкая жидкость янтарного цвета. Во флаконе 100 мл. В упаковке 1 флакон фл. 10; Альгельдрат, магния гидроксида паста Активные вещества - альгельдрат, магния гидроксида паста. Суспензия для приема внутрь. Флаконы пластиковые по 170 мл в комплекте с дозировочной ложкой. Срок годности - 5 лет. флак. 100; винбластин лиоф. д/р-ра для в/в введ. 5 мг; фл. темн. стекл. с р-лем, фл. пач. картон. N10 упак. 2; Висмута субцитрат, каждая таблетка содержит висмута трикалия дицитрат 304.6 мг, что соответствует содержанию висмута оксида 120 мг, вспомогательные вещества: крахмал кукурузный, повидон К30, калия полиакрилат, макрогол 6000, магния стеарат В блистере 8 таблеток. В пачке картонной 14 блистеров упак. 40; Вода для инъекций, растворитель для приготовления лекарственных форм для инъекций. Вода для инъекций 5 мл в ампуле. В индивидуальной упаковке - 10 ампул. упак. 100; Гиалуронат натрия 1 мл изотонический раствор, содержащий 10.0 мг гиалуроната натрия и хлорида натрия, моногидрогенфосфат натрия, дигидрогенфосфат натрия, вода для инъекций. Один заранее заполненный шприц 20 мг/ 2.0 мл в стерильной упаковке. Стерилизован путем автоклавирования упак. 5; Гидрокортизон Активное вещество - гидрокортизон ацетат. В 1 г мази содержится 10 мг активного вещества. Мазь для наружного применения 10 г в тубе. В индивидуальной упаковке - 1 туба. упак. 100; Гидрокортизона ацетат, лидокаина гидрохлорид Активные вещества - гидрокортизона ацетат, лидокаина гидрохлорид. 1 флакон с 5 мл суспензии для инъекций содержит: гидрокортизона ацетат 125 мг, лидокаина гидрохлорид 25 мг. Суспензия для внутрисуставного и околосуставного введения. В индивидуальной упаковке - 1 флакон. флак. 100; Гликлазид Активное вещество - гликлазид. Таблетки с модифицированным высвобождением активного вещества. В 1 таблетке содержится 30 мг активного вещества. В индивидуальной упаковке 60 таблеток. упак. 50; Дексаметазон Активное вещество - дексаметазона фосфат. Раствор для инъекций. В 1 мл содержится 4 мг активного вещества, ампула 2 мл. В индивидуальной упаковке - 100 ампул. упак. 180; доксорубицин 1 флакон с 5 мл концентрата для приготовления инфузионного раствора содержит доксорубицина гидрохлорида 10 мг, в изотоническом растворе натрия хлорида; во флаконах по 5 мл, в коробке 1 флакон упак. 30 Домперидон Таблетки для рассасывания белого или почти белого цвета, круглые, двояковыпуклые домперидон 10 мг в 1 таблетке 30 штук заводская упаковка упак. 50 Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) Инсулин растворимый человеческий генноинженерный. Раствор для инъекций 100 МЕ/мл 10 мл во флаконе. В индивидуальной упаковке - 1 флакон. флак. 20 Кальция фолинат Активное вещество - кальция фолинат. В 1 флаконе содержится 25 мг активного вещества. Лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения. В индивидуальной упаковке - 10 флаконов уп. 10; Масло вазелиновое Масло для приема внутрь во флаконах темного стекла по 100 мл. флак. 150; Менадиона натрия бисульфит активное вещество - менадиона натрия биосул.

На участие в открытом аукционе в электронной форме была подана 1 заявка ООО "Региональный центр содействия здравоохранению Ленмединформ". Аукцион признан несостоявшимся.

При проведении конкурса или аукциона должны соблюдаться антимонопольные требования к торгам, установленные статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами, при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

ГУП АО "Фармация" полагает, что ограничение конкуренции обусловлено тем обстоятельством, что перечень лекарственных средств, подлежащих поставке, является необоснованно расширенным и содержит препараты с разным фармакологическим значением и механизмом действия, относящиеся к различным фармакологическим группам. Подлежащие поставке лекарственные средства закупаются поставщиками у разных производителей на различных условиях, что может создать трудности как доступа к участию в торгах, так и формирования предложения по цене.

В силу части 2.1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов) при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Согласно части 3 статьи 10 Закона о размещении заказов, решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями названного Закона.

Таким образом, с учетом взаимосвязанных целей антимонопольного регулирования и регулирования размещения заказов, при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов, правом выставления предмета торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий поставки товаров, выполнения работ, оказания соответствующих услуг). Документация об аукционе разрабатывается заказчиком и утверждается им исходя из своих потребностей. Действующее законодательство не предусматривает запрета выставлять единым лотом предмет торгов, который в силу своей специфики может быть объединен в один лот.

Совместным письмом Минэкономразвития РФ N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007 заказчикам рекомендовано избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов.

При этом, действия могут быть квалифицированы в качестве нарушения требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при условии установления фактических обстоятельств, подтверждающих негативные последствия для конкретной конкурентной среды либо возможность наступления таковых.

Согласно статье 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Требование о поставке лекарственных средств по перечню, определяющему состав лота, в равной степени распространяется на всех участников торгов.

Согласно пояснениям ФГУЗ "Центральная медико-санитарная часть N 58 Федерального медико-биологического агентства" все входящие в состав лота лекарственные препараты на основании их фармакологического действия активно участвуют в обменен веществ в различных органах и системах.

Домперидон влияет на процессы обмена за счет снижения диспепсических симптомов, связанных с опорожнением желудка, а также может вызывать повышение уровня пролактина.

Ондасетрое оказывает противорвотное действие при рвоте, связанной с химио или лучевой терапией злокачественных новообразований, нормализует моторику ЖКТ, в связи с чем непосредственно влияет на обмен веществ.

Биоактивный концентрат из морской рыбы влияет на обменные процессы путем снижения уровня серомукоида, фибринотона, глобулинов, числа лейкоцитов, С-реактивного белка в синовиальной жидкости, что увеличивает уровень гиалуроновой кислоты в синовиальной жидкости.

Гиалуроновая кислота регулирует метаболические обмены между хрящом и синовиальной жидкостью.

Альгедрат + магния гидроксид влияет на обмен веществ, поскольку нейтрализует избыток соляной кислоты, подавляет выработку пищеварительных ферментов, проявляет мягкий желчегонный эффект.

Применение омепразола приводит к снижению уровня базальной и стимулированной секреции.

Ранитидин и фамотидин подавляют базальную и стимулированную гистамином, гастрином и ацитилхолином секрецию соляной кислоты.

Висмута трикалия дицитрат стимулирует активность цитопротекторных механизмов, приводит к накоплению эпидермального фактора роста в зоне дефекта, снижает активность пепсина и пепсиногена. Обладает и противоопухолевым и метаболическим действием.

В основе механизма действия винбластина лежит метаболический эффект - блокада тубулина и остановка клеточного деления в метафазе. Обладает и противоопухолевым и метаболическим действием.

Действие этопозида основано на метаболической эффекте - нарушении синтеза нуклеиновых кислот. Обладает и противоопухолевым и метаболическим действием.

В основе механизма действия фторурацила лежит метаболический эффект - остановкасинтеза ДНК, РНК и подавление деления клеток. Обладает и противоопухолевым и метаболическим действием.

Доказательств, опровергающих доводы ответчика об участии компонентов рассматриваемых лекарственных средств в обмене веществ в различных органах и системах, в ходе рассмотрения дела не получено.

Пояснения по невозможности оперативно приобрести лекарственные препараты, которые ГУП АО "Фармация" считает необоснованно включенными в состав лота, с учетом того обстоятельства, что и остальные препараты в составе лота могут закупаться у различных производителей, на различных условиях, заявителем не представлено.

В составе лота отсутствуют лекарственные средства по международному непатентованному наименованию которых зарегистрировано только одно торговое наименования, отсутствуют наркотические и психотропные вещества, поставка которых требовала бы наличия у поставщика дополнительной лицензии.

ГУП АО "Фармация" не представлено доказательств невозможности, в силу объективных обстоятельств, приобретения конкретного лекарственного средства, из необоснованно, по мнению заявителя, включенных в состав лота.

Ссылка заявителя на отсутствие технологической и функциональной связи лекарственных средств, необоснованно, по мнению заявителя, включенных в состав лота, и лекарственных средств, действующих на нервную систему, по факту отнесения этих препаратов к различным группам Номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденной приказом Минэкономразвития от 01.12.2010, несостоятельна.

Номенклатура утверждена в соответствии с частью 6.1 статьи 10 Федерального закона от 21.07. 2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и предназначена для определения одноименности товаров, работ, услуг и призвана, прежде всего, исключить случаи необоснованного дробления заказов путем принятия заказчиками разрозненных решений об отнесении тех или иных видов товаров, работ, услуг к одноименной или разноименной в целях размещения заказа без проведения процедур торгов.

Кроме того, определение одноименных товаров не тождественно определению товаров технологически и функционально связанных с товарами, являющимися предметом торгов.

При указанных обстоятельствах отсутствует подтверждение негативных последствий для конкретной конкурентной среды либо возможность наступления таковых.

С учетом изложенного, факт несоблюдения ответчиком требований части 1, 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в ходе рассмотрения дела не подтвержден.

Также принимается во внимание отсутствие доказательств намерения ГУПАО "Фармация" принять участие в рассматриваемом аукционе. Так, предприятие не подавало заявку на участие в торгах, не запрашивало разъяснений в отношении формирования лота. ГУПАО "Фармация" подало в антимонопольный орган заявление о наличии в требований, ограничивающих, по мнению общества, доступ к участию в торгах, только после подведения итогов аукциона.

Руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частями 1 - 3 статьи 41, пунктом 2 части 1 статьи 48, статьей 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, решила:

Производство по делу N 23-11, возбужденному в отношении ФГУЗ "Центральная медико-санитарная часть N 58 Федерального медико-биологического агентства", прекратить в связи с отсутствием в действиях учреждения нарушения требований части 1, 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии со статьей 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение антимонопольного органа может быть обжаловано в Арбитражный суд Архангельской области в течение трех месяцев со дня принятия решения, в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.