Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области N 07-29/1139 (опубликовано 20 сентября 2013 г.) (ключевые темы: Закон о рекламе - услуги связи - предписание - нарушение законодательства о рекламе - радиотелефонная связь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области
N 07-29/1139 (опубликовано 20 сентября 2013 г.)

Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии - Ревельцев О.В., руководитеь управления,

члены Комиссии: Дмитриева Т.А. - начальник отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы, Баданова И.Н.- главный государственный инспектор отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы,

рассмотрев дело NВД 07-29/1139 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Атлас-К" (ОГРН 1024400528668, ИНН 4401023740, г. Кострома, ул. Никитская, 15, оф. 92),

в присутствии представителя лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе:

- представителя Общества <_> (нотариальная доверенность 44 АА 0229634 от 17.07.2013 г.),

в присутствии представителя заинтересованного лица:

- генерального директора ООО "АТЛАС-К" <_> (решение единственного учредителя ООО "АТЛАС-К" от 01.01.2012 г. N1), установила:

В Костромское УФАС России поступило обращение <_> с указанием на признаки нарушения ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) при распространении рекламы услуг ООО "Атлас-К" по реализации туристических продуктов следующего содержания:

"Отдыхайте в Болгарии за 10000. Получите в подарок экскурсию! 47-17-70" (27.03.2013 г. в 19 час. 02 мин.);

"Испания, вылет 13.05 - от 8000, Греция, 13.05 - от 8000. Тел. 47-17-70" (22.04.2013 г. в 13 час. 13 мин.),

распространявшейся посредством SMS-сообщений в сети "МегаФон" (абонентский номер 8-920-645-45-50) без предварительного согласия абонента.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

- электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин "реклама", примененный в пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 Закона о рекламе, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как её адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

Рассматриваемые SMS-сообщения являются неперсонифицированной информацией, направленной на привлечение внимания к услугам компании под коммерческим обозначением "Атлас-К", имеют целью формирование и поддержание интереса к туристическим услугам, и их продвижение.

Таким образом, данная информация является рекламой.

В силу пункта 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Закона). Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Пунктом 1 ст. 18 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В силу ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ст. 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из условий договора от 15.02.2010 N05/4 (далее - договор), ООО "КГС ГРУПП" обязалось обеспечивать ООО "АТЛАС-К" доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке SMS-сообщений в течение определенного периода.

Согласно раздела 2 договора используемый в договоре термин "система" означает комплекс программных средств, позволяющих Заказчику - ООО "АТЛАС-К" зарегистрироваться, отправлять SMS-сообщения, отслеживать их статус и контролировать свой баланс.

Пункты 2, 3 раздела 3 договора гласят, что Заказчик обязан:

в обязательном порядке получить от адресата (непосредственно или через Клиента Заказчика), на телефон которого планируется отправка SMS-сообщений с информацией Заказчика, согласие на получение таких сообщений в такой форме, которая может быть предъявлена оператору в случае необходимости в качестве безоговорочного доказательства добровольности адресата на получение SMS-сообщений;

любым доступным способом довести до сведения получателя SMS-сообщения информацию о возможности и способе, с помощью которого адресат сообщения может отказаться от дальнейшего получения рассылки SMS-сообщений,

что свидетельствует о том, что ООО "КГС ГРУПП" оказывает услуги по обеспечению Заказчика - ООО "Атлас-К" технической возможностью (доступ к программному приложению Общества с ограниченной ответственностью "Национальная СМС Служба" (агентский договор N9/2010 от 18.03.2010 г.) в формировании и отправке SMS-сообщений. При этом Заказчик самостоятельно без участия Исполнителя определял содержание данных SMS - сообщений и абонентов.

Дальнейшая передача полученных SMS - сообщений абонентам Операторов осуществлялась согласно:

1. договора N145-syst1 от 01.02.2011 г., заключенного между ООО "Национальная СМС Служба" (Заказчик) и ООО "А1 Системс" (Исполнитель), согласно которого:

Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказывать последнему следующие услуги: передавать SMS - сообщения от Заказчика посредством технических и программных средств исполнителя абонентам Операторов;

Заказчик обязуется передавать Исполнителю данные (SMS - сообщения) и номера Абонентов для выполнения исполнителем своих обязанностей по договору;

2. договора N24155453/244- syst1 от 03.10.2011 г., заключенного между ООО "А1 Системс" и ЗАО "Енисейтелеком", согласно которого:

ЗАО "Енисейтелеком" (ЗАО "ЕТК") оказывает Абоненту (ООО "А1 Системс") услуги подвижной радиотелефонной связи, услуги передачи данных, услуги телематических служб (услуги связи) в соответствии с действующим законодательством и выданными ЗАО "ЕТК" лицензиями, а Абонент обязуется своевременно оплачивать услуги связи в соответствии с выбранным Абонентом тарифным планом и действующими тарифами;

Абонент заключает настоящий договор с целью потребления услуг связи и не вправе использовать выделенный ему абонентский номер с целью перепродажи услуг третьим лицам;

Абонент обязуется не использовать выделенный абонентский номер для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки шлюзов (или устройств) для доступа к сети местной, зоновой, междугородной или международной телефонной связи, интернет-телефонии и других не предусмотренных договором мероприятий, направленных на изменение направления вызовов или порядка установления телефонных соединений или приводящих к нарушению работоспособности оборудования и устройств связи или причинению убытков ЗАО "ЕТК".

Согласно пояснений представителя ОАО "МегаФон" Общество оказывает абоненту <_> услуги связи на основании заключенного в соответствии с гражданским законодательством и Правилами договора об оказании услуг связи N74688-00 от 23.05.2005 г. (далее - договор). В рамках исполнения договорных обязательств Общество обеспечивает передачу по сети подвижной связи коротких текстовых сообщений, адресованных абоненту <_> Никаких технических и фактических действий по формированию содержания таких сообщений, а также выборку их адресатов ОАО "Мегафон" не осуществляет.

Осуществляя деятельность по приему и передаче коротких текстовых сообщений, ОАО "Мегафон" не представляется возможным производить ознакомление с содержанием сообщений, иное означало бы нарушение ОАО "Мегафон" запрета на разрешение тайны связи.

По мнению представителя ООО "АТЛАС-К" (далее - Общество, компания), сотрудники Общества при осуществлении оповещения клиентов компании о специальных туристических предложениях были уверенны, что у компании имеется согласие гр. <_> на получение им информации от компании посредством SMS-рассылок, т.к. гр. <_> являясь постоянным клиентом компании, владеет картой-скидка на оформление договоров на приобретение туристических продуктов, при оформлении которой он подписывал согласие на получение информации посредством SMS-рассылок.

Однако ООО "Атлас-К" не предоставило документарного подтверждения получения согласия гражданина <_> на получение рекламных SMS-сообщений.

Кроме того, гражданин указал, что неоднократно обращался на электронный адрес и к сотруднику Общества с просьбой исключить его номер из списка рассылки, однако SMS-сообщения рекламного характера продолжали поступать.

Таким образом, в рассматриваемом случае ООО "АТЛАС-К" определило объект рекламирования, содержание рекламы и совершило действия по доведению до потребителя - гр. <_> рассматриваемой рекламы путем направления SMS-сообщений без предварительного согласия абонента на получение рекламы - с нарушением ч.1 ст. 18 Закона о рекламе.

В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

В связи с тем, что ООО "АТЛАС-К" определило объект рекламирования, содержание рекламы, и совершило действия по доведению рекламы до потребителя, следовательно, оно является и рекламодателем, и рекламопроизводителем, и рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

В соответствии с частью 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона "О рекламе", и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия, решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу Общества с ограниченной ответственностью "Атлас-К", распространявшуюся посредством смс-сообщений 27.03.2013 г. в 19 час. 02 мин., 22.04.2013 г. в 13 час. 13 мин. по сети электросвязи, поскольку нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы ООО "Атлас-К" без получения предварительного согласия абонента.

2. Выдать ООО "Атлас-К" предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении рекламы услуг Общества без предварительного согласия абонента.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Костромского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

О.В. Ревельцев

Члены Комиссии

Т.А. Дмитриева

И.Н. Баданова

ПРЕДПИСАНИЕ

о прекращении нарушения

законодательства Российской Федерации о рекламе

03.09.2013 г. г. Кострома

Комиссия управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии - Ревельцев О.В., руководитель управления,

члены Комиссии: Дмитриева Т.А. - начальник отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы, Баданова И.Н.- главный государственный инспектор отдела антимонопольного контроля хозяйствующих субъектов и рекламы,

на основании своего решения от 03.09.2013 г. по делу NВД 07-29/1139 о признании ненадлежащей рекламы Общества с ограниченной ответственностью "Атлас-К", распространявшуюся посредством смс-сообщений 27.03.2013 г. в 19 час. 02 мин., 22.04.2013 г. в 13 час. 13 мин. по сети электросвязи, поскольку нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Закона о рекламе, пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия предписывает:

1. Обществу с ограниченной ответственностью "Атлас-К" (ОГРН 1024400528668, ИНН 4401023740, г. Кострома, ул. Никитская, 15, оф. 92) прекратить нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе в рекламе услуг ООО "Атлас-К", выразившееся в распространении рекламы услуг ООО "Атлас-к" без получения предварительного согласия абонента.

Срок исполнения предписания 15 дней со дня получения настоящего предписания.

2. ООО "Атлас-К" в срок до 15.12.2013 г. представить в Костромское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания.

В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе Костромское УФАС России вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностных лиц штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трёхсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Предписание изготовлено в полном объеме 17.09.2013 года.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьёй 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии

О.В. Ревельцев

Члены Комиссии:

Т.А. Дмитриева

И.Н. Баданова

reshenie_ooo_atlas-k.doc

predpisanie_ooo_atlas-k.doc