Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Чувашия N 05-13/8203 (опубликовано 13 января 2016 г.) (ключевые темы: экспертный совет - Закон о рекламе - антимонопольный орган - нарушение законодательства о рекламе - возбуждение дела)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Чувашия
N 05-13/8203 (опубликовано 13 января 2016 г.)

Резолютивная часть решения оглашена 01 сентября 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме 08 сентября 2015 г.

Комиссия Чувашского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии - зам. руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии "_"

члены Комиссии:

"_"

рассмотрев дело N 28-Р-2015, возбужденное в отношении ИП Максимовой Н.Е. по факту распространения в апреле 2015 г. на фасаде торгового дома "Новинка" по адресу: Московский пр-т, 31в, г. Чебоксары рекламы солярия "Студия красоты и загара СОЛАНЖ" с признаками нарушения требований, определенных частью 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе",

в присутствии представителя индивидуального предпринимателя Максимовой Н.Е. - "_"

в присутствии "_"

в отсутствии заявителя - "_" установила:

на основании обращения гр. "_" и группы граждан (39 чел.) вх. N 05-17/145 от 07.05.2015 г., Чувашское УФАС России установило, что в апреле 2015 г. на фасаде торгового дома "Новинка" по адресу: Московский пр-т, 31в, г. Чебоксары распространялась реклама солярия "Студия красоты и загара СОЛАНЖ" следующего содержания:

"Студия загара СОЛАНЖ, тел.: 48-45-98. Цокольный этаж".

Данная реклама сопровождалась визуальным изображением полуобнаженной девушки в купальнике.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в т. ч. спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В связи с вышеизложенным, к рекламе относятся направленные на продвижение на рынке адресованные неопределенному кругу лиц сведения:

- наименование товара (услуги) и/или его описание, характеристики, свойства;

- наименование юридического лица или названия его торгового предприятия, в том числе с указанием профиля его деятельности, контактной информацией;

- название мероприятия любого характера.

Рассматриваемая наружная реклама содержит наименование солярия ("СОЛАНЖ"), вид деятельности (студия загара) и контактный телефон (48-45-98).

Таким образом, данная информация соответствует всем квалифицирующим признакам рекламы, определенным статьей 3 Федерального закона "О рекламе", поэтому является рекламой.

В соответствии с частью 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе относительно пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флаг, герб, гимн), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Согласно толковому словарю русского языка С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой (М.: Азбуковник, 2004. - 944) слово "непристойный" означает неприличный, бесстыдный.

Наружная реклама солярия "Студия красоты и загара СОЛАНЖ", распространяемая по адресу: Московский пр-т, 31в, г. Чебоксары содержит визуальное изображение девушки в откровенном купальнике, демонстрирующей загар.

28.05.2015 г. Чувашское УФАС России рассмотрело содержание данной наружной рекламы на соответствие требованиям рекламного законодательства на заседании Экспертного совета по применению законодательства о рекламе в присутствии следующих лиц:

"_"

В результате рассмотрения наружной рекламы солярия "Студия красоты и загара СОЛАНЖ" 5 членов Экспертного совета из 8 присутствующих выразили мнение, что рассматриваемая реклама не отвечает требованиям рекламного законодательства и признали данную рекламу неэтичной, так как в рассматриваемой рекламе присутствует скрытый сексуальный подтекст и присутствие полуобнаженной девушки, демонстрирующей загар (при этом нижнюю часть купальника девушка оттягивает в стороны большими пальцами рук) воспринимается неоднозначно, так как указанная реклама размещена не в помещении, в котором оказываются услуги солярия, а обращена на Московский пр-т

г. Чебоксары и данную рекламу могут обозревать дети. Размещение подобной рекламы в открытом доступе неоправданно и является оскорбительным с позиции общественной благопристойности.

В целом 5 членов Экспертного совета из 8 опрошенных высказались против распространения данной наружной рекламы.

Часть 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" устанавливает ответственность рекламодателя за нарушение требований, определенных частью 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

В смысле Федерального закона "О рекламе" рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5 - 7 части 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе").

Из письменного пояснения ИП Максимовой Н.Е. вх. N 05-13/6040 от 03.08.2015 г. следует, что рассматриваемую наружную рекламу студии "Соланж" ИП Максимова Н.Е. не заказывала и не распространяла. Студия красоты ИП Максимовой Н.Е. носит наименование "Леля" и предоставляет косметические услуги, а также услуги солярия. Студия "Леля" осуществляет свою деятельность с марта месяца 2015 г., в соответствии с договором купли-продажи оборудования от 18.03.2015 г., заключенного между ИП Максимовой Н.Е. и ИП Кондратьевой Е.В., которая ранее в этом же помещении оказывала услуги солярия в студии красоты и загара "Соланж". Список оборудования, приобретенного ИП Максимовой Н.Е у ИП Кондратьевой Е.В., прилагается к договору, при этом наружная реклама студии "Соланж" в этот список не входит. Исходя из вышеизложенного, рассматриваемую рекламу студии загара "Соланж" разместила ИП Кондратьева Е.В. ИП Максимова Н.Е. в доказательство изложенного представила в Комиссию договор купли-продажи оборудования от 18.03.2015 г. с приложениями, договор аренды помещения от 25.03.2015 г., а также фотографию вывески "Студия красоты "Леля", которая размещена на месте рекламы студии загара "Соланж".

Е.В. Кондратьева признала нарушение требований рекламного законодательства, допущенное ею при распространении наружной рекламы студии "Соланж".

Пояснила, что продала студию и оборудование ИП Максимовой Н.Е. в связи с уходом в декретный отпуск. Демонтировать рекламу, ставшую ненужной, не успела, так как перед рождением ребенка была вынуждена лечь в больницу. Сообщила, что на момент рассмотрения дела находится в декретном отпуске по уходу за ребенком, предпринимательскую деятельность не осуществляет.

Представитель ИП Максимовой Н.Е. предупредил Комиссию о том, что в соответствии с пунктом 1.10 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12) и пунктом 29 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508) осуществляет аудиозапись данного заседания, что и просит занести в протокол заседания.

Далее, представитель ИП Максимовой Н.Е. сообщил, что ИП Максимова Н.Е. размещением рассматриваемой рекламы не занималась и его собственником не является, а разместил указанную рекламу иной предприниматель, который ранее осуществлял аналогичную деятельность на цокольном этаже ТД "Новинка".

При этом представитель ИП Максимовой Н.Е. заявил, что рассматриваемая реклама "Студия загара СОЛАНЖ, тел.: 48-45-98. Цокольный этаж" является вывеской, так как размещена на здании, где осуществляется данная деятельность и содержит информацию, которую продавец обязан довести до сведения потребителя в соответствии с частью 1 статьи 9 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей".

Далее, представитель ИП Максимовой Н.Е. сослался на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, согласно которому не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре (услуге), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Кроме того, представитель ИП Максимовой Н.Е. посчитал, что при возбуждении дела в отношении ИП Максимовой Н.Е по признакам нарушения законодательства о рекламе управление допустило нарушение Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", так как определением о возбуждении дела у ИП Максимовой Н.Е. запрошены документы и материалы, при этом ей не вручили приказ о проведении документарной проверки, а также акт о результатах проведенной проверки.

Представитель ИП Максимовой Н.Е. посчитал, что в состав Экспертного совета по применению законодательства о рекламе вошли неуполномоченные лица, поскольку, по мнению А.В. Макушева, данный совет должен состоять из лиц, обладающих специальными познаниями в области рекламы. Таким образом, мнение членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе не является обоснованным.

Кроме того, представитель ИП Максимовой Н.Е. счел нарушением возбуждение дела в отношении ИП Максимовой Н.Е по признакам нарушения законодательства о рекламе на основании заявления Павлова К.В. и приложенных к нему фотографий, сочтя заявителя заинтересованным лицом.

Представитель ИП Максимовой Н.Е. также представил в Комиссию справку, выданную ИП Максимовой Н.Е. директором ООО "ТД "Новинка" в том, что ООО "ТД "Новинка" заключило договор аренды с ИП Максимовой Н.Е. 25.03.2015 г. и согласовало размещение вывески студии красоты "Леля".

Таким образом, представитель ИП Максимовой Н.Е. считает, что рассматриваемая реклама студии загара "Соланж":

-не принадлежит ИП Максимовой Н.Е.;

-является не рекламой, а вывеской;

-возбуждение дела в отношении ИП Максимовой Н.Е по признакам нарушения законодательства о рекламе на основании заявления Павлова К.В. и приложенных к нему фотографий противоречит действующему законодательству;

- полностью соответствует требованиям Федерального закона "О рекламе", так как мнение членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе не является обоснованным ввиду того, что они не обладают специальными познаниями в области рекламы.

Доводы представителя ИП Максимовой Н.Е. Комиссия считает несостоятельными и не имеющими правового значения для рассмотрения дела N 28-Р-2015 в части отнесения рассматриваемой рекламы к вывеске; соответствия рассматриваемой рекламы требованиям Федерального закона "О рекламе"; нарушения требований действующего законодательства при возбуждении дела в отношении ИП Максимовой Н.Е по признакам нарушения законодательства о рекламе на основании заявления Павлова К.В. и приложенных к нему фотографий противоречит по следующим основаниям.

Статьей 9 Закона о защите прав потребителей действительно предусмотрено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. При этом указанная статья не обязывает продавца сопровождать размещенную на вывеске информацию каким-либо визуальным изображением.

В смысле статьи 3 Федерального закона "О рекламе", к рекламе относятся направленные на продвижение на рынке адресованные неопределенному кругу лиц сведения:

- наименование товара (услуги) и/или его описание, характеристики, свойства;

- наименование юридического лица или названия его торгового предприятия, в том числе с указанием профиля его деятельности, контактной информацией;

- название мероприятия любого характера.

Рассматриваемая реклама содержит название студии загара - "СОЛАНЖ", вид деятельности - студия загара, контактный телефон - 48-45-98, что полностью соответствует всем квалифицирующим признакам рекламы, определенным статьей 3 Федерального закона "О рекламе".

При этом режим работы, наличие которого обязательно для размещения в соответствии со статьей 9 Закона о защите прав потребителей, в содержании так называемой вывески отсутствует.

Вышеуказанная информация сопровождается визуальным изображением девушки в откровенном купальнике, при этом нижнюю часть купальника девушка оттягивает в стороны большими пальцами рук, при этом так называемая вывеска размещена не у входа непосредственно в студию загара, а на фасаде ТД "Новинка", в котором также находятся иные продавцы.

Исходя из вышеизложенного, информация следующего содержания:

"Студия загара СОЛАНЖ, тел.: 48-45-98. Цокольный этаж", сопровождаемая визуальным изображением полуобнаженной девушки, является рекламой.

Довод представителя ИП Максимовой Н.Е. о том, что принятие решения о возбуждении дела N 28-Р-2015 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ИП Максимовой Н.Е. противоречит нормам законодательства Российской Федерации, Комиссия считает несостоятельным, так как в соответствии со статьей 33 "Полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы" Федерального закона от 18.07.2011 N 242-ФЗ "О рекламе", антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При этом порядок рассмотрения заявлений и возбуждения дел осуществляется в соответствии с Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508) и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (утв. приказом ФАС России от 23.11.2012 N 711/12).

Так, в соответствии с пунктом 12 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами (далее - антимонопольный орган) по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица (далее - заявление).

При рассмотрении обращения гр. "_" и группы граждан (39 чел.) вх. N 05-17/145 от 07.05.2015 г. установлено достаточно оснований для возбуждения дела антимонопольным органом в пределах своих полномочий по признакам нарушения законодательства о рекламе.

Запрос документов и материалов у ИП Максимовой Н.Е. осуществлялся в соответствии со статьей 34 "Представление информации в антимонопольный орган" Федерального закона "О рекламе":

1. Юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации.

(часть 1 в ред. Федерального закона от 18.07.2011 N 242-ФЗ)

2. Неисполнение требований части 1 настоящей статьи влечет за собой ответственность виновных лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч.5 ст.19.6 КоАП РФ).

Исходя из вышеизложенного, требования, установленные Федеральным законом "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" при возбуждении дела N 28-Р-2015 в отношении ИП Максимовой Н.Е. не нарушены.

Довод представителя ИП Максимовой Н.Е. о некомпетентности членов Экспертного совета по применению законодательства о рекламе в связи с тем, что, по мнению "_", данный совет должен состоять из лиц, обладающих специальными познаниями в области рекламы, также несостоятелен.

В соответствии с пунктом 1.3 Положения об экспертном совете по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии, Экспертный совет является консультативно-совещательным органом при Чувашском УФАС России.

Его решения имеют рекомендательный характер и представляются в Чувашское УФАС России для того, чтобы оценить воздействие рекламы на потребителей рекламной информации, то есть, представляют собой мнение не специалистов по рекламе, а потребителей рекламы различного общественно-социального положения и различного возраста.

Комиссия, заслушав "_", представителя ИП Максимовой Н.Е., изучив представленные документы и материалы дела, пришла к выводу о нарушении требований, определенных частью 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе", в рекламе услуг студии загара "Соланж", распространенной в апреле 2015 г. на территории г. Чебоксары.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 33 Федерального закона "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

На момент рассмотрения дела ИП Максимова Н.Е. представила фотографию вывески, размещенной ею на том же месте, где ранее размещалась реклама студии загара "Соланж" в доказательство того, что рассматриваемая реклама не распространяется, в связи с чем Комиссия Чувашского УФАС России не установила необходимость в выдаче предписания Е. Н. Кондратьевой о прекращении распространения ненадлежащей рекламы.

Учитывая вышеизложенное и руководствуясь частью 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия решила:

1. Признать ИП Максимову Н.Е. ненадлежащим лицом в части рассмотрения дела N 28-Р-2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в связи с представленными документами и материалами и дело в отношении ИП Максимовой Н.Е. прекратить.

2. Признать Е.Н. Кондратьеву лицом, участвующим в деле, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства о рекламе.

3. Признать ненадлежащей рекламу студии загара "Соланж", распространенную в апреле 2015 г. Е.Н. Кондратьевой на фасаде ТД "Новинка" по адресу: д.31в, Московский пр-т, г. Чебоксары, в связи с нарушением требований, установленных частью 6 статьи 5 Федерального закона "О рекламе".

4. Е.Н. Кондратьевой предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не выдавать в связи с устранением нарушения.

5. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Чувашского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель Комиссии "_"

Члены Комиссии: "_"