Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области от 15 января 2015 г. N 12429-К/05-2015

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области
N 12429-К/05-2015

Заместитель руководителя - начальник отдела Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области Спиридонов Иван Иванович, рассмотрев материалы дела о совершении обществом с ограниченной ответственностью "Центр трихологии и косметологии" (далее - ООО "Центр трихологии и косметологии", общество), ОГРН 1147325002505, ИНН 7325128285, зарегистрированным в качестве юридического лица Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ульяновска 23.04.2014, расположенным по адресу: 432017, г. Ульяновск, ул. Гончарова, д. 35, правонарушения, предусмотренного частями 1 и 5 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в присутствии представителя общества <М_> (доверенность от 05.08.2015, паспорт),

УСТАНОВИЛ:

В Ульяновское УФАС России поступило обращение гр. <А_> которая не дала согласия на распространение своих персональных данных, о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (вх. N 12/ог от 15.01.2015). В обращении указано, что заявителю без её согласия 30.12.2014 на номер 8 *** *** ** ** поступил телефонный звонок с рекламой "Медицинского центра трихологии и косметологии". К заявлению приложены детализация звонков на номер 8 *** *** ** ** за 30.12.2014 и запись телефонного разговора с сотрудником центра.

По обращению гр. <А_> Ульяновским УФАС России определением от 04.02.2015 по данному факту возбуждено дело N 11837/05-2015 по признакам нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе").

Решением от 30.06.2015 (в полном объеме решение изготовлено 13.07.2015) по делу N 11837/05-2015 реклама "Медицинского центра трихологии и косметологии", распространённая 30.12.2014 в 18 час. 26 мин. и 24.02.2015 в 10 час. 52 мин. посредством подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента телефонных номеров 8 *** *** ** ** и 8 *** *** ** **, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1 ст. 18 и ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе". Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Ульяновского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Временно исполняющим обязанности руководителя Ульяновского УФАС России Спиридоновым И.И. вынесено определение от 11.08.2015 о возбуждении в отношении ООО "Центр трихологии и косметологии" дела об административном правонарушении N 12429-К/05-2015 по ч.ч. 1 и 5 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Составление протокола об административном правонарушении назначено на 27.08.2015 в 11 час. 00 мин. Определение от 11.08.2015 (исх. N 5125-05 от 11.08.2015) направлено ООО "Центр трихологии и косметологии" заказным письмом с уведомлением N 43206889551489 от 11.08.2015, которое получено 13.08.2015.

В Ульяновское УФАС России ООО "Центр трихологии и косметологии" представлено письменное пояснение (вх. N 5822 от 24.08.2015), из которого следует, что у абонента (гр. <А_>) в соответствии с Условиями оказания услуг связи "МЕГАФОН", утвержденных приказом N 5-СЕО-П02-43\15 от 27.02.2015, имеется согласие на получение рекламы при использовании услуг связи, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом. Аналогичные условия действуют и у других операторов сотовой связи. Запись телефонного разговора, приобщенная к материалам дела, является недопустимым средством доказывания, поскольку с достоверностью нельзя утверждать, что голоса на записи принадлежат заявителю и работнику ООО "Центр трихологии и косметологии", а произносимый текст не обрезан. Гр. <А_> от предложенного сертификата на бесплатную процедуру отказалась сразу, поэтому работник ООО "Центр трихологии и косметологии" не имел возможности сообщить о противопоказаниях, так как клиент не был заинтересован ни в предлагаемых услугах, ни в их противопоказаниях. ООО "Центр трихологии и косметологии" просит применить ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку составлением протокола об административном правонарушении, рассмотрением административного материала достигнута предупредительная цель административного производства, предусмотренная ст. 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

27.08.2015 заместителем руководителя - начальником отдела Ульяновского УФАС России Спиридоновым И.И. в отношении ООО "Центр трихологии и косметологии", в присутствии представителя общества по доверенности от 05.08.2015 М<_> составлен протокол об административном правонарушении N 345 по ч.ч. 1 и 5 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Копия протокола N 345 от 27.08.2015 и определение от 27.08.2015 о назначении рассмотрения дела N 12429-К/05-2015 на 10.09.2015 в 14 час. 00 мин. (исх. N 5534-05 от 27.08.2015) вручены представителю ООО "Центр трихологии и косметологии" М<_> лично под роспись 27.08.2015, а также направлены обществу заказным письмом с уведомлением N 43206889636698 от 28.08.2015, которое получено 01.09.2015.

В дополнение к ранее данным пояснениям представителем ООО "Центр трихологии и косметологии" 10.09.2015 сообщено, что нарушение ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" со стороны общества отсутствует, поскольку из детализации телефонных разговоров следует, что заявитель не была заинтересована в предлагаемых услугах, и представитель ООО "Центр трихологии и косметологии" не имел возможности донести информацию о противопоказаниях. Кроме того, в содержании разговора не называется ни одной косметологической процедуры, ни одной медицинской услуги, в соответствии с которыми необходимо было бы наличие предупреждения о возможных противопоказаниях. ООО "Центр трихологии и косметологии" просит учесть, что оба номера заявителя внесены в список абонентов, звонки по которым не осуществляются, просит признать правонарушение малозначительным и ограничиться вынесением устного замечания.

ООО "Центр трихологии и косметологии" представлены дополнительное письменное пояснение, копии распоряжений N 54 от 30.12.2014 и N 67 от 24.02.2015 о запрете телефонных звонков, копии бухгалтерского баланса общества на 31.12.2014 и отчета о финансовых результатах за 2014 год, а также справка о финансовом положении общества в июне-августе 2015 года (по сравнению в аналогичным периодом 2014 года) (вх. N 6306 от 10.09.2015). Чистая прибыль общества за 2014 год составила 4 671 тыс. руб.

Из материалов дела о нарушении законодательства о рекламе N 11837/05-2015 и дела об административном правонарушении N 12429-К/05-2015 усматривается следующее.

В Ульяновское УФАС России поступило обращение гр. <А_> в котором указано, что заявителю без её согласия 30.12.2014 на номер 8 *** *** ** ** поступил телефонный звонок с рекламой "Медицинского центра трихологии и косметологии". К заявлению приложены детализация звонков на номер 8 *** *** ** ** за 30.12.2014 и запись телефонного разговора с сотрудником центра.

Содержание телефонного разговора, поступившего 30.12.2014 в 18 час. 26 мин. на абонентский номер 8 *** *** ** **:

"- Представьтесь, пожалуйста.

- Меня зовут Людмила.

- Откуда вы звоните

- Я звоню вам из диагностического центра и хочу вам сделать подарок в преддверии Нового Года.

- Как вы называетесь

- Не перебивайте меня. Медицинский центр трихологии и косметологии.

- Представьтесь, прежде чем со мной разговаривать. И. С какой организации вы звоните

- Меня зовут Людмила. Медицинский центр трихологии и косметологии.

- Я вам давала свой номер телефона Где вы его взяли

- В базе данных. У нас есть общая база данных.

- Я разрешение на звонки мне давала

- А почему мы должны разрешение у вас спрашивать Мы вас бесплатно приглашаем на процедуры.

- Вы меня беспокоите. Я за рулём, а вы мне мешаете.

- За рулём1. Ну и езжайте себе на здоровье!

- Я и еду!".

Длительность вышеуказанного разговора согласно представленной заявителем детализации составила 1 мин. 05 сек. (фактически запись длится 00 мин. 58 сек.). Звонок поступил с номера 8 937 870 77 52.

Позже, а именно 25.02.2015, от гр. <А_> поступило аналогичное обращение (вх. N 95/ог от 25.02.2015) о поступлении на её второй номер телефона 8 *** *** ** ** звонков с рекламой "Медицинского центра аппаратной косметологии". Согласия на получение данной рекламы гр. <А_> не давала. К указанному обращению также приложены детализация входящих вызовов за 24.02.2015 и две записи телефонных разговоров (одна из записей, представленных заявителем, не содержит признаков рекламы).

Содержание телефонного разговора, поступившего 24.02.2015 в 10 час. 52 мин. на абонентский номер 8 *** *** ** **:

"- _ медицинского центра аппаратной косметологии (начало фразы не вошло в запись). Хотела Вас к нам пригласить на бесплатную линию по уходу за лицом либо за волосами.

- Представьтесь, пожалуйста. Как Вас зовут

- Как меня зовут Екатерина!

- А вы где находитесь

- Мы находимся на Гончарова, 35, на кольце возле Центробанка.

- А на каком этаже там вы находитесь

- Там просто по лестнице надо подняться наверх и там Вас уже встретят.

- А я вам разрешение давала на звонки Вы знаете, что вы нарушаете федеральное законодательство Я напишу на вас заявление

- Ну, я же не придумала Ваш номер.

- Хорошо. Я вам свой номер оставляла

- Нет, но я же Ваш номер не придумала.

- Хорошо. А я дала согласие на звонки мне Вашей организации.".

Длительность указанного разговора согласно представленной заявителем детализации составила 1 мин. 17 сек. (фактически запись длится 00 мин. 59 сек.). Звонок поступил с номера 8 937 037 72 29.

Материалами дела N 11837/05-2015 подтверждено, что абонентский номер 8 *** *** ** ** зарегистрирован на гр. <А_> в соответствии с договором о предоставлении услуг связи МТС от 21.06.2012, заключенным ей с открытым акционерным обществом "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС"). Аналогично, абонентский номер 8 *** *** ** ** зарегистрирован на гр. <А_> на основании договора N 63615 от 20.05.2011 об оказании услуг связи, заключенного заявителем с открытым акционерным обществом "МегаФон" - на момент рассмотрения дела N 11837/05-2015 - публичное акционерное общество "МегаФон" (далее - ПАО "МегаФон").

В соответствии с п.п. 1-3 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Распространяемая ООО "Центр трихологии и косметологии" информация полностью подпадает под определение, данное в п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", поскольку распространяется посредством подвижной радиотелефонной связи, адресована неопределенному кругу лиц, то есть, является неперсонифицированной, и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае является ООО "Центр трихологии и косметологии", оказываемые им процедуры по уходу за кожей лица и волосами.

Федеральной антимонопольной службой в письме от 05.04.2007 N АЦ/4624 разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Тот факт, что информация ООО "Центр трихологии и косметологии" распространяется среди неопределённого круга лиц подтверждают, в частности, пояснения самого общества (вх. N 4533 от 29.06.2015), где указано, что ООО "Центр трихологии и косметологии" получает информацию о принадлежности телефонного номера физическому лицу посредством использования компьютерной программы, которая автоматически генерирует номера из открытых ресурсов сети "Интернет" с указанием фамилии, имени и, как правило, отчества абонента. Вместе с тем, из представленных заявителем записей не следует, что информация адресована конкретно гр. <А_> к заявителю по имени сотрудники не обращаются. Кроме того, упомянутая компьютерная программа не может учесть такие обстоятельства, как смена абонента номера, в итоге, информация будет получена совершенно иным лицом (абонентом); "поднять трубку" может родственник либо знакомый абонента, а не сам владелец номера мобильного телефона, а также ненужность информации абоненту, т.е. потребителем может оказаться лицо, которому услуги ООО "Центр трихологии и косметологии", к примеру, противопоказаны в силу наличия определённого заболевания. Вышесказанное подтверждает, что ООО "Центр трихологии и косметологии" перед совершением телефонного звонка не знает и не может знать (распространяя рекламу подобным образом с использованием подобных компьютерных программ - если даже это имеет место), кто конкретно будет получателем распространяемой обществом информации.

В силу п.п. 1-3 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" информация о бесплатных процедурах по уходу за лицом и волосами, проводимых в "Медицинском центре трихологии и косметологии", распространённая 30.12.2014 в 18 час. 26 мин. и 24.02.2015 в 10 час. 52 мин. посредством радиотелефонной связи на номера 8 *** *** ** ** и 8 *** *** ** ** соответственно, является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания к объектам рекламирования - "Медицинскому центру трихологии и косметологии", а также бесплатным косметическим процедурам, им проводимым.

Согласно ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Вместе с тем, из обращений гр. <А_> следует, что рассматриваемые телефонные звонки с рекламой поступили на номера мобильных телефонов заявителя без её согласия. Лицами, участвующими в деле N 11837/05-2015, документы, подтверждающие наличие согласия заявителя на получение рассматриваемой рекламы, не представлены.

Абонентом номеров подвижной радиотелефонной связи 8 *** *** ** ** и 8 *** *** ** **, на которые направлена рассматриваемая реклама, является физическое лицо - гр. <А_>

Согласно ч. 1 ст. 53 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации. К сведениям об абонентах относятся фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента - юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента. Предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

Кроме того, сведения об абонентах - физических лицах содержат персональные данные, под которыми в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" понимается любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). В соответствии со ст. 7 указанного Федерального закона операторы (не обязательно операторы связи) и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Таким образом, информация о принадлежности абонентского номера подвижной радиотелефонной связи определенному лицу с указанием его персональных данных не может распространяться в сети "Интернет" без согласия самого абонента. Данное обстоятельство ставит под сомнение доводы ООО "Центр трихологии и косметологии" о получении информации об абонентах в открытом общем доступе.

ООО "Центр трихологии и косметологии" осуществляет медицинскую деятельность на основании лицензии N ЛО-73-01-001134 от 30.05.2014, выданной Министерством здравоохранения и социального развития Ульяновской области. Согласно приложению N 1 к указанной лицензии ООО "Центр трихологии и косметологии" при оказании первичной, в том числе доврачебной, врачебной и специализированной, медико-санитарной помощи организуются и выполняются следующие работы (услуги): при оказании первичной доврачебной медико-санитарной помощи в амбулаторных условиях по: медицинскому массажу, сестринскому делу; при оказании первичной специализированной медико-санитарной помощи в амбулаторных условиях по: косметологии.

В соответствии с Перечнем работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 N 291 "О лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково")", медицинскую деятельность составляют, в том числе, работы (услуги) по сестринскому делу, косметологии.

Согласно Номенклатуре работ и услуг в здравоохранении, утверждённой Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации 12.07.2004, к простым медицинским услугам в разделе "Манипуляции сестринского дела" (А 14) отнесены, к примеру, "Наложение маски на лицо" (А 14.01.012), "Втирание растворов в волосистую часть головы" (А 14.01.016) и т.п.

Таким образом, распространённая 30.12.2014 в 18 час. 26 мин. и 24.02.2015 в 10 час. 52 мин. информация является рекламой, объектами рекламирования в которой являются ООО "Центр трихологии и косметологии", осуществляющее, согласно лицензии N ЛО-73-01-001134 от 30.05.2014, медицинскую деятельность, а также медицинские услуги, им оказываемые.

В соответствии с ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Согласно ч. 4 ст. 2 Федерального закона "О рекламе" специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

В ст. 24 Федерального закона "О рекламе" установлены специальные требования и ограничения к рекламе лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий.

Таким образом, предупреждение, предусмотренное ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе", необходимо в рекламе и в случае, когда объектом рекламирования является только лицо, оказывающее медицинские услуги, в данном случае, ООО "Центр трихологии и косметологии".

В соответствии с п. 4 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Согласно ч. 7 ст. 38 Федерального закона "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 указанного Федерального закона, несёт рекламораспространитель, а за нарушение ч. 7 ст. 24 - рекламодатель и рекламораспространитель.

В соответствии с п.п. 5, 7 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из представленной гр. <А_> детализации следует, что телефонный звонок 30.12.2014 в 18 час. 26 мин. поступил заявителю с номера 8 937 870 77 52, а 24.02.2015 в 10 час. 52 мин. - с номера 8 937 03772 29. Оба указанных номера входят в ресурс нумерации ПАО "МегаФон". В адрес общества Ульяновским УФАС России направлены запросы о представлении сведений об абонентах вышеуказанных номеров (исх. N 171-05 от 19.01.2015 и N 1403-05 от 04.03.2014, соответственно). Из ответов на указанные запросы (исх. N 5/7-06-СЕО-исх.00094/15 от 29.01.2015, вх. N 637 от 30.01.2015 и N 5/7-06-СЕО-исх-00247/15 от 20.03.2015, вх. 2121 от 20.03.2015, соответственно) следует, что номера 8 937 870 77 52 и 8 937 03772 29 принадлежат ООО "Центр трихологии и косметологии". Реклама распространялась сотрудниками общества, текст рекламы с приглашением на бесплатные процедуры в общих чертах (распространение рекламы осуществляется в процессе общения с абонентами номеров мобильных телефонов) также составлен ООО "Центр трихологии и косметологии".

Лицом, оказывающим услуги "Медицинского центра трихологии и косметологии" является ООО "Центр трихологии и косметологии", осуществляющее деятельность согласно лицензии N ЛО-73-01-001134 от 30.05.2014, выданной Министерством здравоохранения и социального развития Ульяновской области.

Следовательно, рекламодателем и рекламораспространителем в данном случае является ООО "Центр трихологии и косметологии".

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").

Согласно ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Федеральный закон от 30.12.2001 N 195-ФЗ, в редакции Федеральных законов от 23.07.2013 N 200-ФЗ, от 21.10.2013 N 274-ФЗ, от 29.06.2015 N 175-ФЗ) нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (в том числе ст. 18 Федерального закона "О рекламе"), за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с ч. 5 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (редакция Федерального закона от 23.07.2013 N 200-ФЗ) нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, обществом с ограниченной ответственностью "Центр трихологии и косметологии" совершено административное правонарушение, предусмотренное ч.ч. 1 и 5 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы ООО "Центр трихологии и косметологии" относительно того, что в соответствии с Условиями оказания услуг связи "МЕГАФОН", утвержденными приказом N 5-СЕО-П02-43\15 от 27.02.2015, у абонента имеется согласие на получение рекламы при использовании услуг связи, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом, не может быть принят во внимание. В материалах дела имеется копия абонентского договора заявителя от 20.05.2011, соответственно, вышеприведенные Условия оказания услуг на момент заключения договора еще не действовали.

Подписывая договор на оказание услуг связи, абонент даёт согласие на получение рекламы при использовании услуг сотовой связи (данное условие имеется в договорах всех операторов сотовой связи).

Действительно, в соответствии с п. 13.16 Условий оказания услуг связи "МЕГАФОН", утверждённых приказом N 5-СЕО-П09-12/09 от 10.09.2009 и действовавших на дату заключения гр. <А_> договора на оказание услуг связи, "абонент соглашается на весь срок действия договора на получение рекламы при использовании подвижной связи, услуг по передаче данных и телематических услуг связи. Подписание договора об оказании услуг связи абонентом считается предварительным его согласием на получение рекламы". В нижней части договора, заполняемого абонентом, мелким шрифтом указано: "Я, Абонент, согласен на получение рекламы при использовании услуг". Вместе с тем, ООО "Центр трихологии и косметологии" не учтён тот момент, что рядом с вышеуказанной фразой имеется графа "Не согласен", где абонент в случае несогласия с получением рекламы может поставить соответствующую отметку, тем самым, отказавшись от получения рекламы. Имеется эта отметка в договоре у абонентов ПАО "МегаФон" или не имеется ООО "Центр трихологии и косметологии" не знает и, соответственно, совершает телефонные звонки с рекламой лицам, заведомо не зная, согласны они на получение рекламы или нет.

Аналогично и с договором, заключенным заявителем с ОАО "МТС". Подписав договор, гр. <А_> автоматически согласилась с Условиями оказания услуг подвижной связи "МТС", в соответствии с п. 7.6 которых "абонент вправе выразить своё согласие или отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, а также на использование сведений о нём в целях продвижения товаров/работ/услуг, в том числе путём осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи, когда необходимость такого согласия/отказа предусмотрена действующими нормативно-правовыми актами. Если абонент не выразил своего несогласия, согласие считается оформленным путем подписания договора. Отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сетям связи, оформляется путём подачи абонентом оператору письменного заявления, являющегося неотъемлемой частью договора, либо иным способом, установленным оператором. Такой отказ действует с момента его получения оператором". ООО "Центр трихологии и косметологии" не может обладать информацией относительно того, писала гр. <А_> вышеуказанное заявление или нет (ведь заявитель, быть может, отказалась от получения любой рекламы). Иными словами, общество не может знать всех условий подписанного ОАО "МТС" и гр. <А_> договора, хотя бы просто потому, что не является одной из сторон указанных договорных отношений. Кроме того, ООО "Центр трихологии и косметологии" не уполномочено получать и использовать подобную информацию (без согласия абонента) в соответствии с законодательством Российской Федерации о связи.

Гр. <А_> заключила договоры об оказании услуг связи с конкретными юридическими лицами и именно с ними вступила в правовые отношения. Подписав договор с одним лицом, абонент не может вступить в разного рода договорные отношения с неограниченным количеством других лиц.

Указанное согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, который в п. 15 постановления Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Достоверность записи телефонных разговоров подтверждаются представленной заявителем и операторами связи детализацией услуг связи по состоянию на конкретную дату соответствующего телефонного номера и копиями абонентских договоров на оказание услуг связи (разность в несколько секунд связана с техническими манипуляциями в процессе записи телефонного разговора).

Относительно нарушения ООО "Центр трихологии и косметологии" ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе" учитывается следующее. Формально в содержании рекламы отсутствует предупреждение о наличии возможных противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов. Решением Ульяновского УФАС России от 13.07.2015 по делу N 11837/05-2015 реклама "Медицинского центра трихологии и косметологии", распространённая 30.12.2014 в 18 час. 26 мин. и 24.02.2015 в 10 час. 52 мин. посредством подвижной радиотелефонной связи без предварительного согласия абонента телефонных номеров 8 *** *** ** ** и 8 *** *** ** **, признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1 ст. 18 и ч. 7 ст. 24 Федерального закона "О рекламе". Однако нельзя поставить в вину ООО "Центр трихологии и косметологии" то, что представитель общества в телефонном разговоре не успел произнести необходимое предупреждение.

В соответствии с ч.ч. 1 и 4 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Учитывая изложенное, вина в нарушении ч. 5 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях со стороны ООО "Центр трихологии и косметологии" отсутствует.

При назначении административного наказания учитываются характер совершенного административного правонарушения, степень вины лица в совершении правонарушения. В частности, учитывается то, что в данном случае нарушено право неограниченного круга потребителей рекламы на получение добросовестной и достоверной рекламы. Норма рекламного законодательства (ст.18 Федерального закона "О рекламе"), нарушенная ООО "Центр трихологии и косметологии", направлена на охрану частной жизни граждан.

Обстоятельства, признаваемые смягчающими административную ответственность, отягчающими административную ответственность, отсутствуют.

Основания для квалификации правонарушения в качестве малозначительного отсутствуют, поскольку правонарушение, совершенное ООО "Центр трихологии и косметологии", несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в сфере рекламы, охраны частной жизни граждан. Согласно п.п. 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях.

Аналогичная правовая позиция закреплена в п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Указанные обстоятельства исключают применение в данном случае ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь статьями 4.1, 4.2, 4.3, 29.6, 29.9, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, постановил:

1. Признать в действиях общества с ограниченной ответственностью "Центр трихологии и косметологии" наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Назначить обществу с ограниченной ответственностью "Центр трихологии и косметологии" административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 (Сто тысяч) рублей.

На постановление может быть подана жалоба вышестоящему должностному лицу, в Федеральную антимонопольную службу (г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11) либо в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации в течение десяти дней со дня получения копии постановления.

В соответствии с ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ (в редакции закона от 05.04.2013 N 49-ФЗ) административный штраф должен быть уплачен не позднее шестидесяти дней после истечения срока на обжалование постановления либо со дня истечения срока отсрочки (рассрочки) уплаты штрафа.

Штраф уплачивается по следующим реквизитам:

Получатель платежа: УФК по Ульяновской области (Управление Федеральной антимонопольной службы, л/сч 0468125894).

Налоговый орган: ИНН 7325002331.

Код КПП 732501001.

Номер счета получателя платежа: 40101810100000010003 в ОТДЕЛЕНИИ УЛЬЯНОВСК, г. Ульяновск, БИК 047308001.

Код бюджетной классификации 16111626000016000140.

ОКТМО 73701000.

Наименование платежа: Денежные взыскания (штрафы) за нарушение законодательства о рекламе (с указанием номера дела и постановления).

Об уплате штрафа сообщить в срок до 07.12.2015, представив в Ульяновское УФАС России надлежащим образом заверенную копию платежного документа.

При неуплате административного штрафа в срок, предусмотренный ч. 1 ст. 32.2 КоАП РФ, копия постановления о наложении административного штрафа направляется судьей, органом, должностным лицом, вынесшими постановление, судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа в порядке, предусмотренном федеральным законодательством.

Кроме того, судья, орган, должностное лицо, вынесшие постановление, принимают решение о привлечении лица, не уплатившего административный штраф, к административной ответственности в соответствии с ч. 1 ст. 20.25 КоАП РФ.

Заместитель руководителя управления -

начальник отдела И.И. Спиридонов