Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области от 2 марта 2012 г. N 402

Резолютивная часть решения оглашена 28 февраля 2012 г.

Комиссия Рязанского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов, созданная приказом Рязанского УФАС России N 22 от 11.02.2011 г. (далее - Комиссия), в составе Ерошиной Я.А., заместителя руководителя управления, заместителя председателя Комиссии, Агафонова А.А., начальника отдела контроля размещения государственного заказа, заместителя председателя Комиссии, членов Комиссии: Евсикова А.А., заместителя начальника отдела контроля размещения государственного заказа, Дорофеева А.Н., специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, Молостова И.Н., специалиста-эксперта отдела контроля финансовых рынков, при участии представителя министерства здравоохранения Рязанской области <_> представителя министерства имущественных и земельных отношений Рязанской области <_> в отсутствие представителя ООО "Л-МЕД" (ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя заявителя от 27.02.2012 г. N 11), рассмотрев жалобу ООО "Л-МЕД" (далее - Заявитель) N 10 от 20.02.2012 г. (вх. от 20.02.2012 г N474) на действия министерства здравоохранения Рязанской области и министерства имущественных и земельных отношений при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку препаратов для лечения злокачественных образований на склад государственного заказчика для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с п. 6.2. Федерального закона от 17 июля 1999 года N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" и проведя внеплановую проверку представленных документов, установила:

Министерством здравоохранения Рязанской области (далее - Заказчик) была инициирована процедура размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на поставку препаратов для лечения злокачественных образований на склад государственного заказчика для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с п. 6.2. Федерального закона от 17 июля 1999 года N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" (далее - Открытый аукцион).

Уполномоченным органом размещаемого заказа выступило министерство имущественных и земельных отношений Рязанской области (далее - Уполномоченный орган).

Начальная (максимальная) цена составила 30 071 408,19 (Тридцать миллионов семьдесят одна тысяча четыреста восемь) рублей 19 копеек.

27 января 2012 г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов было опубликовано извещение о проведении аукциона N 0159200001212000059.

По мнению Заявителя, Раздел 6 "Техническое задание" документации об аукционе составлен Заказчиком с нарушением ч. 1 ст. 41.6. (ч. 3.1. ст. 34) Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а именно:

1. Неправомерно объединены в один лот лекарственные средства, входящие в различные группы в соответствии с Перечнем лекарственных средств.

2. Неправомерно объединены в один лот лекарственные средства по МНН, у которых зарегистрировано только одно торговое наименование.

В своем возражении на жалобу от 27.02.2012 г. N ИП/11-1573 (вх. от 27.02.2012 г. N554) Заказчик считает жалобу необоснованной по следующим основаниям.

Совместное письмо Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и Федеральной антимонопольной службы России от 31.10.2007 г. N 16811-АП/Д04 не является нормативным правовым актом и не носит обязательного характера, на что указывает письмо Минэкономразвития от 10.08.2009 г. N Д05-3985.

Заказчик, при разработке документации об открытом аукционе в электронной форме, не обязан руководствоваться положениями совместного Письма Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России и ФАС России от 31.10.2007 NN 16811-АП/Д04; 8035-ВС; ИА/20555 (далее - Совместное письмо)и Письма ФАС России от 08.04.2011 N АК/12989.

Правовым обоснованием выставления на торги одним лотом заказа поставки препаратов для лечения злокачественных образований на склад государственного заказчика для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с п. 6.2 Федерального закона от 17 июля 1999 года N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи", является, прежде всего, законодательство Российской Федерации о размещении заказов, которое основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о размещении заказов и иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

Все лекарственные препараты, включенные в состав лота, связаны между собой функционально, поскольку относятся к одной группе препаратов L "Противоопухолевые средства и иммуномодуляторы" согласно Перечню, утвержденному Распоряжением Правительства РФ от 11.11.2010 г. N 1938-р (ред. от 03.11.2011) "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2011 год", также относятся к одной группе препаратов L "Противоопухолевые средства и иммуномодуляторы", согласно Перечню, утвержденному Приказом Минздравсоцразвития РФ от 18.09.2006 г. N 665 (ред. от 10.11.2011) "Об утверждении Перечня лекарственных препаратов, в том числе перечня лекарственных препаратов, назначаемых по решению врачебной комиссии лечебно-профилактических учреждений, обеспечение которыми осуществляется в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) при оказании государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг" и являются аналогичными по своим фармакологическим свойствам - лечение онкологических заболеваний. При формировании лота заказчик руководствовался данными правовыми актами.

Распоряжением Правительства РФ от 27.02.2008 N 236-р утвержден перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставки (выполнение, оказание) которых осуществляется путем проведения аукциона.

Фармацевтические препараты, медицинские химические вещества и лекарственные растительные продукты (код 2423000 по Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004-93) включены в указанный Перечень. Все размещенные в лоте лекарственные препараты, которые должен был поставить участник размещения заказа, относятся к одной подгруппе "противораковые препараты" код по ОКДП 2423350.

Заказчиком при проведении данного аукциона были соблюдены требования действующего законодательства к способу проведения торгов, а также к формированию лотов в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП) ОК 004-93. Таким образом, заказчик в соответствии с действующим законодательством правомерно выбрал способ проведения торгов в форме открытого аукциона, определены объем и содержание лотов.

В поддержание своей правовой позиции, Заказчик представил судебную практику и практику органов ФАС России (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 г. N 09АП-26843/2010-АК по делу А40-45160/10-2-183, постановление ФАС Поволжского округа от 14.03.2011 г. по делу N А55-5188/2010, Определение ВАС от 21.11.2011 г. N ВАС-14575/11, постановление ФАС Уральского округа от 04.10.2010 г. N Ф09-7773/10-С1, постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.02.2012 г. N А13-1353/2011, решение УФАС по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре по делу N 1491-ж, решение УФАС по Республике Саха (Якутия) по делу N 06-559/10т, решение Смоленского УФАС России N2/12-ГЗ/Ж).

Таким образом, документация об открытом аукционе не противоречит требованиям законодательства о размещении заказов.

Уполномоченный орган в своем возражении на жалобу от 24.02.2012 г. N ВМ/02-24/3-141 сообщил, что документация об открытом аукционе разработана в полном соответствии с законодательством Российской Федерации.

В ходе заседания Комиссии представители Заказчика и Уполномоченного органа поддержали доводы, изложенные в возражениях на жалобу. Кроме того, Совместное письмо не может быть принято Комиссией во внимание поскольку оно действовало только в 2008 году. При этом, представитель Заказчика сообщил, что закупаемые Заказчиком лекарственные препараты могут применяться отдельно друг от друга.

Изучив представленные документы, связанные с размещением данного заказа, Комиссия пришла к выводу об обоснованности доводов жалобы по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3.1. статьи 34 Закона о размещении заказов, документация не может содержать требования к товару, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Приказом Минздравсоцразвития России от 18 сентября 2006 г. N 665 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых по рецептам врача (фельдшера) при оказании дополнительной бесплатной помощи отдельным категориям граждан, имеющим право на получение государственной социальной помощи (далее - Перечень лекарственных средств).

Совместным письмом определены следующие принципы формирования лотов при размещении заказов на поставку лекарственных средств:

- заказчику следует избегать укрупнения лотов в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов;

- не следует объединять лекарственное средство в один лот с другим лекарственным средством в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование;

- в случае размещения заказа на поставку лекарственного средства, которое согласно Перечню лекарственных средств относится к группе ХХХ "Средства, применяемые по решению врачебной комиссии, утвержденному главным врачом лечебно-профилактического учреждения" либо к группам "Прочие_", по каждому МНН формируется отдельный лот".

Указанная позиция подтверждается письмом Минэкономразвития РФ от 10.08.2009 г. N Д05-3985.

В соответствии с пунктом 6.3. "Положения о Федеральной антимонопольной службе", утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2007 г. N331, ФАС России имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции службы.

Согласно пункту 1 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации от 05.06.2008 г. N437, Министерство экономического развития Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 Положения о Министерстве здравоохранения и социального развития Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 321, Министерство здравоохранения и социального развития Российской Федерации является Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения, обращения лекарственных средств для медицинского применения.

Согласно вышеуказанным письмам, при формировании лотов, в связи с тем, что любое объединение различных лекарственных средств в один лот потенциально ведет к снижению количества участников торгов, предложено их разукрупнить.

В Разделе 6 "Техническое задание" заказчик указал в одном лоте лекарственные средства, по МНН которых зарегистрировано только одно торговое наименование. Согласно данным Государственного реестра лекарственных средств:

По позиции N 1 - по лекарственному препарату с МНН Азатиоприн зарегистрировано только одно торговое наименование - "Азатиоприн", производства компании Мосхимфармпрепараты им.Н.А.Семашко ОАО (Россия).

По позициям NN 4 и 5 - по лекарственному препарату с МНН Бевацизумаб зарегистрировано только одно торговое наименование "Авастин" производства компании Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд (Швейцария).

По позиции N 8 - по лекарственному препарату с МНН Гофинитиб, зарегистрировано только одно торговое наименование "Иресса", производства компании АстраЗенека ЮК Лтд (Великобритания).

По позиции N 9 - по лекарственному препарату с МНН Гидразина сульфат, зарегистрировано только одно торговое наименование "Сегидрин" производства компании Фармсинтез ЗАО (Россия).

По позициям NN 11 и 12 - по лекарственному препарату- с МНН Гозерелин зарегистрировано только одно торговое наименование "Золадекс". производства компании АстраЗенека ЮК Лимитед (Великобритания).

По позиции N 13 - по лекарственному препарату с МНН Инфликсимаб зарегистрировано только одно торговое наименование Ремикейд производства компании Сентокор Б, В.(Нидерланды).

По позиции N 26 - по лекарственному препарату с МНН Ритуксимаб зарегистрировано только одно торговое наименование "Мабтера" производства компании Ф.Хоффманн-Ля Рою Лтд (Швейцария).

По позициям NN 32 и 33 - по лекарственному препарату с МНН Трастузумаб зарегистрировано только одно торговое наименование "Герцептин" производства компании Ф.Хоффманн-Ля Рош Лтд (Швейцария).

По позиции N 38 - по лекарственному препарату МНН Хлорамбуцил зарегистрировано только одно торговое наименование "Лейкеран" производства компании ГлаксоСмитКляйн Трейдинг ЗАО (Россия).

Следовательно, относительно вышеперечисленных препаратов Заказчиком и Уполномоченным органом также должен быть сформирован отдельный лот.

Кроме того, в соответствии с Приказом N665, из перечня лекарственных препаратов закупаемых Заказчиком, к лекарственным препаратам, назначаемым по решению врачебной комиссии лечебно-профилактического учреждения относятся следующие: Бевацизумаб, Бикалутамид, Гефитиниб, Гидроксикарбамид, Гозерелин, Инфликсимаб, Иматиниб, Капецитабин, Паклитаксел, Ритуксимаб, Темозоломид, Трастузумаб, Третиноин, Трипторелин, Эксеместан.

Таким образом, для закупки каждого из вышеперечисленных препаратов Заказчиком должен быть сформирован отдельный лот.

Комиссия сделала вывод, что действия Заказчика нарушают требования части 1 статьи 41.6. и части 3.1. статьи 34 Закона о размещении заказов.

Вывод Комиссии подтверждается решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.04.2011 г. по делу N А76-24633/2010, решением Арбитражного суда Рязанской области от 29.12.2011 г. NА54-3958/2011 г.

Представленные Заказчиком решения территориальных органов ФАС России и копии судебных решений не могут быть приняты Комиссией во внимание в связи с тем, что не относятся к существу рассматриваемого спора (доводов жалобы).

Комиссия констатировала, что Приказ Министерства экономического развития Российской Федерации N 601 от 01.12.2010 г. "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков" не может быть основанием для объединения 39 наименований лекарственных средств в один лот, как считает Заказчик, поскольку он направлен исключительно на ограничение сумм закупки одноименных товаров в течение квартала - на сумму свыше 100 тысяч рублей -способом запроса котировок, на сумму превышающую 500 тысяч рублей - путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Кроме того, Совместное письмо Минэкономразвития РФ N16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития РФ N8035-ВС, ФАС РФ NИА/20555 от 31.10.2007 г. действует и по настоящее время, что подтверждается выводами Федерального Арбитражного суда центрального округа (Постановление кассационной инстанции от 15.11.2011г.по делу NА54-7434/2009).

Внеплановой проверкой, проведенной в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов и пунктом 3.1.2 приказа ФАС России от 14.11.2007 г. N 379 иных нарушений законодательства о размещении заказов не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь частями 5 и 9 статьи 17, частью 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Комиссия Рязанского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов решила:

1. Признать жалобу ООО "Л-МЕД" обоснованной.

2. Признать министерство здравоохранения Рязанской области нарушившим часть 1 статьи 41.6. (часть 3.1. статьи 34) Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

3. Выдать министерству здравоохранения Рязанской области предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

4. В соответствии с пунктом 2 Указа Президента Российской Федерации от 03.03.1998 г. N 224 "Об обеспечении взаимодействия государственных органов в борьбе с правонарушениями в сфере экономики" и пунктом 3 приказа ФАС России от 14.05.2008 г. N 163 направить материалы рассмотрения жалобы в Прокуратуру Рязанской области и УВД по Рязанской области.

5. Направить материалы дела уполномоченному должностному лицу УФАС России по Рязанской области для принятия решения о возбуждении в отношении виновных лиц дел об административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

П Р Е Д П И С А Н И Е N 50/2012-З/2

2 марта 2012 г

Комиссия Рязанского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов, созданная приказом Рязанского УФАС России N 22 от 11.02.2011 г. (далее - Комиссия) в составе Ерошиной Я.А., заместителя руководителя управления, заместителя председателя Комиссии, Агафонова А.А., начальника отдела контроля размещения государственного заказа, заместителя председателя Комиссии, членов комиссии: Евсикова А.А., заместителя начальника отдела контроля размещения государственного заказа, Дорофеева А.Н., специалиста-эксперта отдела контроля размещения государственного заказа, Молостова И.Н., специалиста-эксперта отдела контроля финансовых рынков, на основании своего решения по делу N 50/2012-З/2 от 02.03.2012 г. предписывает Министерству здравоохранения Рязанской области:

Аннулировать размещение заказа, проводимое в форме открытого аукциона в электронной форме N0159200001212000059 на поставку препаратов для лечения злокачественных образований на склад государственного заказчика для обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с п. 6.2. Федерального закона от 17 июля 1999 года N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи".

Об исполнении настоящего Предписания сообщить в трехдневный срок с момента его получения и представить доказательства исполнения.

Невыполнение в установленный срок предписания Рязанского УФАС России влечёт за собой привлечение к административной ответственности, предусмотренной частью 7 статьи 19.5. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Настоящее предписание может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.