Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области N 30/03-12-3 (опубликовано 20 марта 2012 г.) (ключевые темы: лекарственные средства - односторонний порядок - срок годности - документация об аукционе - исполнение контракта)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области
N 30/03-12-3 (опубликовано 20 марта 2012 г.)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по контролю в сфере размещения заказов в составе:

Председателя комиссии:

Молчанова А.В. - и.о. руководителя управления,

Членов комиссии:

Кузнецовой А.М. - главного специалиста отдела КРЗ,

Фокиной Т.Н. - эксперта отдела КРЗ,

Хлебниковой Н.В. - специалиста отдела КРЗ,

в присутствии:

<>- представителя ФБУЗ "МСЧ N52" ФМБА России, по доверенности,

<> - представителя ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК",

рассмотрев жалобу ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК", установила.

05 марта 2012 г в Кировское УФАС поступила жалоба ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" (далее - Заявитель) на действия государственного заказчика ФБУЗ "МСЧ N52" ФМБА России (далее - Заказчик), при размещении заказа способом открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств - антибиотики (реестровый код аукциона 0340100003012000025).

Заявитель считает, что Заказчиком нарушены требования ч.3.1 ст.34 Федерального Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд"(далее - Закон о размещении заказов), ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Указывает, что в техническое задание документации об аукционе включены лекарственные препараты (поз. 4,18,44,48) зарегистрированные в РФ, которые производятся только одним производителем. Формирование задания аукциона путем включения в него лекарственных препаратов, выпускаемых единственным производителем, создает преимущественные условия участия в торгах хозяйствующим субъектам, которые реализуют продукцию указанного производителя, и ограничивают доступ к участию другим организациям, что запрещено ч.2 ст.8 и ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов и ч.1,2 ст.17 Закона о защите конкуренции.

Согласно документации об аукционе на дату поставки остаточный срок годности товара должен составлять не менее 85% срока годности. Считает, что подобные требования являются необоснованными и невыполнимыми. По общему правилу срок годности лекарственного препарата отсчитывается от даты производства сырья. Импортные лекарственные препараты при поступлении на территорию России уже имеют срок годности не более 80-75%. Заказчик производит размещение заказа на поставку аналогичных лекарственных препаратов ежеквартально, следовательно, Заказчику не требуется постоянный запас лекарственных средств с длительным сроком годности.

Заявитель не согласен с заявленным в документации об аукционе сроком поставки товаров - в полном объеме, в течение 2-х календарных дней с момента заключения контракта, до 14 часов. Считает, что данное требование является невыполнимым, ограничивающим количество участников, нарушающим ст.17 Закона о защите конкуренции.

В проекте государственного контракта (поз. 6.3 и поз. 11.2.1) Заказчик устанавливает возможность расторжения в одностороннем порядке со стороны Заказчика исполнения контракта, что запрещено ч.8 ст.9 Закона о размещении заказов.

Просит признать в действиях Заказчика нарушения положений Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции, провести внеплановую проверку документации об аукционе, обязать Заказчика сформировать документацию в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Извещение о проведении открытого аукциона размещено в сети Интернет на сайте ОАО "Единая электронная торговая площадка" http://www.etp.roseltorg.ru. Реестровый код аукциона 0340100003012000025. Начальная (максимальная) цена контракта - 102330103 руб. 38 коп.

Кировским УФАС РФ в адрес Заявителя, Заказчика, ОАО "ЕТП" направлено уведомление о рассмотрении жалобы, приостановлении заключения государственного контракта.

Согласно ч.3 ст.60 Закона о размещении заказов у Заказчика истребованы документы по размещению заказа, протоколы аукциона, письменные пояснения по данной жалобе.

Из пояснений, представленных Заказчиком, следует, что в обязанности Заказчика не входит формирование нескольких лотов в пределах одной фармакологической группы. Сообщает, что ст.45 Федерального закона от 12 апреля 2010 г N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" не содержит запрета для производителя лекарственных средств на продажу иных лекарственных средств, не производимых ими. Довод Заявителя об ограничении доступа производителей лекарственных средств к участию в торгах в результате создания преимущественных условий хозяйствующим субъектам, которые реализуют продукцию указанного производителя, является не состоятельным.

При размещении заказа Заказчик самостоятельно принимает решение, в том числе в отношении установления остаточных сроков годности поставляемых лекарственных средств, нормативными документами данный срок не регламентирован. В рассматриваемом случае не менее 85% установлено из практики поставленных лекарственных средств в предыдущем периоде. Срок поставки носит договорной характер и не содержит обязательности требования в законодательных актах, не установлен размер минимального или максимального срока поставки товара. По рассматриваемому аукциону срок поставки установлен исходя из острой потребности в препаратах.

Односторонний отказ не влечет за собой расторжение контракта. Указание на односторонний отказ содержится в нормах гражданского права (ст. 464, п.2 ст. 475, ст.523 ГК РФ). Проект государственного контракта оспариваемого аукциона предусматривает расторжение по 2 основаниям - соглашение сторон и решение суда, как требует ст.9 Закона о размещении заказов. Считает, что односторонний отказ от исполнения контракта в случае нарушения его существенных условий, не противоречит Закону о размещении заказов, а дополняет его в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

На заседании комиссии УФАС по Кировской области представитель Заявителя поддержала доводы и требования жалобы. На заседание комиссии не представила доказательств, подтверждающих поступление импортных лекарственных средств в Россию со сроком годности менее 80%.

К материалам дела приобщила screen shot страниц "Обращение лекарственных средств":

- поз. Альфа нормикс (торговое наименование), таблетки покрытые пленочной оболочкой 200 мг, производитель Альфа-Вессерманн С.п.А., Италия;

- поз. Валтрекс (торговое наименование), таблетки покрытые оболочкой 500 мг, производитель ГлаксоСмитКляйн Фармасьютикалз С.А., Польша;

- поз. Нетромицин (торговое наименование), раствор для внутривенного и внутримышечного введения 25 мг/мл 2 мл, флаконы (1), производитель Шеринг-Плау Лабо Н.В., Бельгия;

- поз.Ремедиа (торговое наименование), таблетки покрытые пелночной оболочкой 750 мг, производитель Симпекс Фарма Пвт.Лтд, Индия,

как свидетельство о том, что данные препараты, требуемых лекарственных форм, производятся единственными производителями.

Препятствий в приобретении препаратов не имели, на заключение контрактов с производителями нужно время.

Представитель Заказчика поддержала доводы, представленные в пояснении. Заявитель не обращался за разъяснениями по оспариваемым позициям. Просит признать жалобу Заявителя необоснованной.

В соответствии с ч.5 ст. 17 Закона о размещении заказов одновременно с рассмотрением жалобы проводится камеральная проверка размещения заказа.

Заслушав мнения сторон, изучив представленные материалы по существу дела, комиссия Кировского УФАС РФ приходит к следующим выводам:

В соответствии с ч.4 ст.41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к гарантийному сроку и (или) объему предоставления гарантий качества товара, место, условия и сроки поставки товара.

Согласно ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе не может содержать требование к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Документация об аукционе утверждена 28 февраля 2012 года приказом начальника ФБУЗ "МСЧ N52" ФМБА России Розувана А.А.

В п.10 информационной карты документации об аукционе содержится:

- "Требования к сроку и объему предоставления гарантий качества поставляемого товара":

на дату поставки остаточный срок годности Товара должен составлять не менее 85 процентов от срока годности, установленного производителем товара на данный товар;

- "Место, условия и сроки поставки товара":

срок поставки товара в полном объеме одной партией, в течение 2(двух) календарных дней с момента заключения Государственного контракта. Время поставки товара - до 14.00 часов.

Указание требований к остаточному сроку гарантии качества и сроку поставки предусмотрено Законом о размещении заказов. Каких - либо ограничений показателей по срокам поставки, срокам и объему гарантий качества законодательством не установлено.

Как пояснил представитель Заказчика на заседании комиссии Кировского УФАС, требования к остаточному сроку годности обусловлены нуждами и потребностями Заказчика, т.к. лекарственные препараты могут быть востребованы не только в течение короткого периода времени. Заявителем не представлено доказательств того, что сроки поставки и остаточный срок годности товара не менее 85% ограничивают его участие в аукционе.

Комиссия Кировского УФАС не усматривает нарушение Заказчиком ч.4 ст.41.6, ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов в части установления требований к товару по остаточному сроку годности и сроку поставки.

В соответствии с ч. 8 ст.9 Закона о размещении заказов расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Статья 523 Гражданского кодекса РФ предполагает возможность Заказчика отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке в случае существенного нарушения условий контракта.

В п. 6.3.1 проекта государственного контракта документации об аукционе указано, что государственный заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке в случае неисполнения или нарушения поставщиком условий контракта.

В п. 11.1 проекта предусмотрено расторжение контракта по соглашению сторон и в судебном порядке. При существенном нарушении Поставщиком контракта Заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке (п.11.2.1 проекта контракта).

Поскольку право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта установлено ст. 523 Гражданского кодекса РФ, комиссия Кировского УФАС считает, что Заказчик обоснованно включил в проект государственного контракта понятия существенных нарушений контракта и установил возможность в случае их наступления отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке.

Согласно ч.3 ст.17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, ока-

зание услуг запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной.

В техническое задание документации об аукционе включены лекарственные препараты (антибиотики), всего 69 позиций. Из материалов дела следует, что лекарственные препараты поз. 4,18,44,48 технического задания, в заявленной в задании лекарственной форме, производятся Альфа-Вессерманн С.п.А., Италия, ГлаксоСмитКляйн Фармасьютикалз С.А., Польша, Шеринг-Плау Лабо Н.В., Бельгия, Симпекс Фарма Пвт.Лтд, Индия соответственно. Иных производителей данных лекарственных средств, заданной лекарственной формы на сайте www. regmed. Ru в сети интернет не значится.

Однако, Федеральный закон от 12.04.2010 г N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" не ограничивает права производителя лекарственных средств осуществлять продажи лекарственных средств, которые им не производятся. Следовательно, довод Заявителя о том, что формирование технического задания аукциона путем включения в него лекарственных препаратов, выпускаемых единственным производителем, создает преимущественные условия участия в торгах хозяйствующим субъектам, которые реализуют продукцию указанного производителя, и ограничивают доступ к участию другим участникам размещения заказа не нашел своего подтверждения. Комиссия Кировского УФАС считает, что Заказчик не нарушил требования ч.3 ст.17 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов, документация об аукционе не может содержать требование к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В ходе внеплановой проверки документации об аукционе (реестровый код аукциона 0340100003012000025) установлено, что в "Техническом задании" документации об аукционе указано международное непатентованное название (МНН) или комплексные препараты, торговое название или эквивалент лекарственных препаратов, фасовка, ед.измерения, количество к поставке.

Как следует из материалов дела, по поз. 48 к поставке заявлено лекарственное средство "Левофлоксацин" (международное непатентованное наименование), Ремедиа (торговое название или эквивалент) в форме таб. п/пл об. (покрытые пленочной оболочкой). При этом, как следует из документации об аукционе, Заказчиком установлены следующие требования к поставляемому товару: дозировка - 750 мг N5.

Проверкой установлено, что реестр лекарственных средств содержит сведения о нескольких лекарственных препаратах МНН "Левофлоксацин") - с различными торговыми названиями (22 названия), но имеющими общее действующее вещество. Данные препараты отличаются между собой по дозировке и количеству в потр. упаковке.

Так "Ремедиа" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые пленочной оболочкой" дозировку 750 мг N5; 250 мг N5; 500 мг N 5; 750 мг N 10; 250 мг N10; 500мгN10;

- "Левофлоксацин ШТАДА" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N5; 500 мг N5; 250 мг N10; 250 мг N10; 500 мг N10; 250 мг N 5000; 500 мг N 5000; 250 мг N 6000; 500 мг N 6000; 250 мг N 10000; 500 мг N 10000; 250 мг N12000; 500 мг N 12000;

- "Элефлокс" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N5; 500 мг N5; 250 мг N10; 500 мг N 10;

- "Таваник" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мгN5; 500 мгN5; 250 мг N7; 500 мг N7; 250 мг N 10; 500 мг N 10; 250 мг N3; 500 мг N3;

- "Лефокцин" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N10; 500 мг N10; 250 мг N15; 500 мг N 15; 250 мг N 25; 500 мг N 25; 250 мг N 7; 500 мг N7; 250 мг N 14; 500 мг N 14; 250 мг N 21; 500 мг N 21; 250 мг N 35; 500 мг N 35;

- "Флексид" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N 5; 500 мг N 5; 250 мг N 10; 500 мг N 10; 250 мг N 15; 500 мг N 15; 250 мг N 25; 500 мг N 25; 250 мг N 35; 500 мг N 35; 250 мг N 21; 500 мг N 21; 500 мг N 14; 250 мг N14; 250 мг N7; 500 мг N7; 250 мг N 10; 500 мг N10; 250 мг N 20; 500 мг N20;

- "Глево" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N5; 500 мг N5; 250 мг N25; 500 мг N25;

- "Левотек" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N10; 500 мг N10; 250 мг N100; N500мг N100;

- "Флорацид" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N7; 500 мг N7; 250 мг N5; 500 мг N5; 250 мг N10; 500 мг N10;

- "Маклево" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N5; дозировку 500 мг N5; 250 мг N10; 500 мг N10; 250 мг N50; 500 мг N 25; 500 мг N50;

- "Левофлоксацин" (производитель Актавис Групп АО, Исландия) имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N10; 500 мг N10;

- "Левофлоксацин" (производитель ЗАО Вертекс, Россия) имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N5; 500 мг N5; 250 мг N10; 500 мг N10; 250 мг N20; 500 мг N 20;

- "Леволет Р" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N10; 500 мг N10;

- "Лебел" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 500 мг N7; 750 мг N7;

- "Эколевид" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N5; 500 мг N5; 250 мг N10; 500 мг N10;

- "Лефлобакт" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N7; 500 мг N7; 250 мг N10; 500 мг N10; 250 мг N5; 500 мг N5;

- "Левофлоксацин -Тева" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 500 мг N7; 500 мг N14;

- "Левофлокс" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N5; 500 мг N5; 250 мг N10; 500 мг N10;

- "Танфломед" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 500 мг N50; 500 мг N250; 500 мг N500;

- "Левофлорипин" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 200 мг N1000; 200 мг N50; 200 мг N 100; 200 мг N500;

- "ОД-Левокс" имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 500 мг N5;

- "Лефокцин" (производитель ОАО "Дальхимфарм", Россия) имеет лекарственную форму "таблетки покрытые оболочкой" дозировку 250 мг N3; 250 мг N6; 250 мг N9; 250 мг N12; 250 мг N5; 250 мг N10; 250 мг N15; 250 мг N20; 250 мг N18; 250 мг N24; 250 мг N7; 250 мг N 14; 250мгN21; 250 мг N28; 250 мг N30; 250 мг N40.

Оценив представленные материалы дела комиссия Кировского УФАС пришла к выводу о том, что изложенные в документации об аукционе требования к товару соответствует только одному препарату "Ремедиа" только одного производителя "Симпекс Фарма Пвт.Лтд".

Следовательно, установление Заказчиком требований к поставке лекарственного препарата с торговым наименованием "Ремедиа" в лекарственной форме - таблетки покрытые пленочной оболочкой, т.е. определенной лекарственной формы, определенной дозировки, определенного количества в потребляемой упаковке, даже при указании "или эквивалент" исключает возможность поставки эквивалентного товара и влечет за собой ограничение количества участников, что является нарушением ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 17, 60 Федерального Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", комиссия решила:

Признать жалобу ЗАО фирма "ЦВ "ПРОТЕК" не обоснованной.

По результатам внеплановой проверки документации об аукционе признать нарушение государственным заказчиком ФБУЗ "МСЧ N52" ФМБА России ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов, в связи с установлением требований к поставке лекарственных препаратов определенной лекарственной формы, определенной дозировки, определенного количества в потребляемой упаковке, которые влекут ограничение количества участников торгов.

Выдать государственному заказчику ФБУЗ "МСЧ N52" ФМБА России предписание об аннулировании открытого аукциона в электронной форме (реестровый код аукциона 0340100003012000025).

Рассмотреть вопрос о возбуждении дела об административном производстве в отношении должностного лица государственного заказчика ФБУЗ "МСЧ N52" ФМБА России, утвердившего документацию об открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств - антибиотики (реестровый код аукциона 0340100003012000025) с нарушением требований ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов.

В соответствии с ч. 9 ст. 60 ФЗ Закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с момента его принятия.

14.03.2012 г.

П Р Е Д П И С А Н И Е

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области по контролю в сфере размещения заказов в составе:

Председателя комиссии:

Молчанова А.В. - и.о.руководителя управления,

Членов комиссии:

Кузнецовой А.М. - главного специалиста отдела КРЗ,

Фокиной Т.Н. - эксперта отдела КРЗ,

Хлебниковой Н.В. - специалиста отдела КРЗ,

на основании своего решения от 14.03.2012 г по делу N 30/03-12-з о нарушении государственным заказчиком ФБУЗ "МСЧ N52" ФМБА России Федерального Закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) при размещении заказа способом открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (антибиотиков) (реестровый код аукциона 0340100003012000025), предписывает:

Государственному заказчику ФБУЗ "МСЧ N52" ФМБА России (г.Кирово-Чепецк, ул. Островского, д.2) прекратить нарушение ч.3.1 ст.34 Закона о размещении заказов:

- в срок до 28 марта 2012 года аннулировать открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (антибиотиков) (реестровый код аукциона 0340100003012000025).

Информацию об исполнении предписания представить в срок до 30 марта 2012 года.

Предписание может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа частью 7 статьи 19.5. Кодекса РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Председатель комиссии А.В.Молчанов

Члены комиссии А.М. Кузнецова

Т.Н.Фокина

Н.В.Хлебников