Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области N 15-03-5-02/260 (опубликовано 25 мая 2015 г.) (ключевые темы: нецензурная брань - реклама - антимонопольный орган - объекты культурного наследия - Закон о рекламе)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области
N 15-03-5-02/260 (опубликовано 25 мая 2015 г.)

Резолютивная часть решения оглашена 15 мая 2015 г.

Решение изготовлено в полном объеме 25 мая 2015 г.

Комиссия Волгоградского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

Председатель Комиссии	заместитель руководителя Управления - Никуйко Ирина Борисовна,
Члены Комиссии -
	Старший государственный инспектор - Демичева Ксения Александровна, государственный инспектор - Кузнецова Дарья Александровна, специалист 1 разряда - Донцов Дмитрий Александрович,

рассмотрев дело N 15-03-5-02/260 возбужденное в отношении ИП Машенцевой О.В. по признакам нарушения ч.6 ст.5 Федерального Закона "О рекламе",

в присутствии представителя ИП Машенцевой Ободовой (доверенность 34АА0665039 от 28.04.2015 г.), установила:

Территориальный антимонопольный орган Федеральной антимонопольной службы, осуществляющий надзор за соблюдением законодательства о рекламе, руководствуется в своей деятельности Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. N 508 (далее Правила).

В соответствии с п. 12 Правил дело может быть возбуждено Федеральной антимонопольной службой или ее территориальными органами по собственной инициативе при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также по представлению прокурора, обращению органа государственной власти или органа местного самоуправления, заявлению физического или юридического лица.

В адрес Управления поступили заявления граждан ( вх N333 от 22.01.2015 г., вх.N 01-05/26-765 от 02.02.2015 г.) с жалобой на рекламу следующего содержания: "Антисанкционные бургеры от "SnowBerry" - F*ck the MAC 260 с говядиной 300 гр. F*ck the MAC 220 с курицей 300 гр. Реальное фото реального бургера". Справа от текста изображены мультипликационные персонажи: мальчик, пинающий клоуна в желто-полосатой одежде с красными волосами. Вид изображенного клоуна сходен с общеизвестным маскотом (персонажем, олицетворяющим бренд) компании Макдональдс.

Заявитель Г. указывал на наличие в рекламе намеков на нецензурную лексику (п.6 ст. 5 ФЗ "О рекламе").

Заявитель И. указывал на недобросовестность и некорректность рекламы выраженную в использовании в рекламе иностранной ненормативной лексики, непристойных образов, призывах к насилию и жестокости ( п.2 ч.4 ст.5, п.6 ст. 5, п.1 ч.5 ст.5 ФЗ "О рекламе").

Специалистами Волгоградского УФАС были проведены мониторинги рекламы, которыми зафиксировано распространение рекламы следующего содержани (акт N134-р от 30.01.2015 г., акт N144-р от 03.03.2015 г.):

- На рекламной конструкции стабильного территориального размещения (щит на стене), установленной у входа в кафе "Snowberry", расположенного по адресу г.Волгоград ул.Советская д.14а, размещена рекламная информация следующего содержания: "Антисанкционные бургеры от "SnowBerry" - F*ck the MAC 260 с говядиной 300 гр. F*ck the MAC 220 с курицей 300 гр. Реальное фото реального бургера". Ниже текста, изображен бургер с воткнутым в него ножом. Справа от текста изображены мультипликационные персонажи: мальчик, пинающий клоуна в желто-полосатой одежде с красными волосами. Вид изображенного клоуна сходен с общеизвестным маскотом (персонажем, олицетворяющим бренд) компании Макдональд.

Согласно поступившему заявлению И., а так же ответу на запрос от "Жилкомфорт" реклама аналогичного содержания распространялась в лифтах жилого здания по адресу г. Волгоград ул.Ленина дом 6.

Кроме того, специалистами Управления была зафиксирована информация актами осмотра интернет сайта ( акт осмотра N 131-р от 26.01.2015 и акт осмотра N142-р от 31.03.2015 г.). Так, в акте от 26.01.2015 г. зафиксирован комментарий пользователя с оценочным суждением рассматриваемой рекламы ("грязный метод рекламы. Очень жаль") и два согласившееся с этим пользователя ("Понравилось 2 людям").

По мнению специалистов Волгоградского УФАС указанные одним из заявителей признаки нарушения п.2 ч.4 ст.5 ФЗ "О рекламе" не подтвердились, так как специалисты не усмотрели в рассматриваемой рекламе призывов к насилию, жестокости и т.д.

Определением о возбуждении дела от 13.04.2015 (исх N 02-14/2459) в отношении ИП Машенцевой возбуждено дело N 15-03-5-02/260 по признакам нарушения ч.6 ст.5 Федерального Закона "О рекламе", согласно которой запрещается в рекламе использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

На заседании Комиссии от 29 апреля были представлены письменные объяснения (от 29.04.2015) на дело N 15-03-5-02/260, устно представитель Ободова пояснила следующее:

Основная деятельность кафе "Snowberry" продажа йогуртового мороженного для посетителей кафе. Размещенная информация, по мнению ИП Машенцевой не является рекламой так как не содержит объект рекламирования, не привлекает внимание к кафе и его деятельности, не продвигает никакую продукцию, а является акцией по поддержке населения и против политического режима Запада. Размещенная информация не подразумевала в себе никаких бранных слов, не была направлена на оскорбление чьих-либо чувств, а только имела патриотическую направленность против санкционного режима, направленного странами Запада против России, не содержала призывов к жестокости. Название "Антисанкционные бургеры" несет в себе двусмысленные названия и в самом кафе их называли как Фэйк-мак - от английского слова Fаkе (Fаck) - ненастоящий, фэйковый, то есть не существующий, поэтому на изображении имеется надпись "Реальное Фото Реального Бургера". Второй смысл "F*ck the mac" - фик с этим маком. Нецензурное выражение в данной рекламе ИП Машенцевой не подразумевалось, но после того как в интернете появилось не совсем корректное мнение о данной распространенной информации, эко-бар "Snowberry" убрало данную информацию с сайта и в кафе, так как пришло к выводу, что это название вызывает неправильное и неоднозначное представление о самом кафе и его деятельности.

Комиссия рассмотрела и приобщила данные объяснения к материалам дела. В связи с представленными объяснениями, Комиссия усмотрела в действиях ИП Машенцевой также признаки нарушения п.1 ч.5 ст. 5 ФЗ "О рекламе", согласно данной норме в рекламе запрещается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации. В данном случае, Комиссия, оценив текст рекламы, согласилась с мнением заявителей, что слово F*ck в рекламе воспринимается не как Fаkе (ненастоящий), а как Fuck (непристойное бранное выражение на английском языке), следовательно использование в рекламе недоговоренного иностранного слова вводит потребителя в заблуждение относительно его смысла.

Определением от 29.04.2015 (исх. N 02-8/3107 от 06.05.2015) рассмотрения дела было отложено на 15 мая 2015 года, у ИП Машенцевой были запрошены письменные объяснения так же по п.1 ч.5 ст.5 ФЗ "О рекламе", согласно которой в рекламе запрещено использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

На заседании Комиссии от 15 мая были представлены письменные объяснения ИП Машенцевой от 15.05.2015, позиция ответчика изменилась:

Согласно представленным объяснениям ИП Машенцева признала размещенную информацию рекламой. Реклама распространялась на рекламной конструкции и в лифтах жилых домов (без договора) в период февраль-март 2015 года. Однако, информация по мнению ИП Машенцевой не содержала ни одного бранного слова и в связи с этим нарушение ч.6 ст.5 ФЗ "О рекламе" ответчик не признает. ИП Машенцева признает, что в рассматриваемой рекламе эко-бара "Snowberry" был нарушен п.1 ч.5 ст.5 ФЗ "О рекламе", поскольку использование иностранного слова "f*ke" могло привести к искажению смысла рекламной информации.

Исследовав имеющиеся материалы дела, представленные объяснения, Комиссия Волгоградского УФАС России установила следующее:

В соответствии с п.1 ст. 3 Закона "О рекламе" реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Рассматриваемая информация является рекламой, т.к. отвечает всем квалифицирующим признакам:

- адресована неопределенному кругу лиц.

- направлена на привлечение внимания к кафе "Snowberry" и продвижению продукции "антисанкционные бургеры", направлена на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижение на рынке.

Исходя из понятия рекламы, закрепленного п. 1 ст. 3 ФЗ "О рекламе", цель любого рекламного послания - привлечь внимание потребителя к рекламируемому продукту (товару, услуге), заинтересовать его в его покупке.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 ФЗ "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускается.

Законодатель, определяя рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, установил определенные ограничения для рекламодателей, а именно недопустимость использования в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений (ч. 6 ст. 5 ФЗ "О рекламе").

Согласно ч.6 ст. 5 ФЗ РФ "О рекламе" N 38-ФЗ от 13.03.2006 в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно Письму ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" к бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

По мнению Комиссии Волгоградского УФАС России в рассматриваемой рекламе используется обсценное (нецензурное, непристойное) слово "Fuck" употребляемое в ненормативной лексике, не допустимое в литературной речи, являющееся непристойным, которое воспринимается как оскорбительное. Используемый в слове F*ck символ "*" указывает на пропуск одной буквы и может восприниматься потребителем как слово Fuck. В рассматриваемом случае имеет место использование недоговоренного бранного слова, легко считываемого потребителем. Постановка вместо одной или нескольких букв точек или звездочек является одним из традиционных способов маскировки нецензурных слов.

Fuck - английское слово, которое в глагольной форме обозначает "иметь половое сношение". Может использоваться в других грамматических формах (наречие, прилагательное, существительное, междометие) при описании неприятного человека или события. Несмотря на то, что данное слово является общеупотребимым в неформальном общении, употребление fuck считается непристойным и расценивается как оскорбление в официальных, политических и культурных кругах.[1] Сопутствующий рисунок пренебрежительного отношения к клоуну вид, которого отсылает к сети ресторанов "Макдоналдс" дополнительно определяет значение слова "fuck" как бранное, оскорбительное.

Исходя из положений п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона" О рекламе" по делам о привлечении лиц к ответственности за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе в недоговоренной форме используется обсценное (нецензурное, непристойное) выражение.

В нарушение требования ч. 6 статьи 5 Федерального Закона "О рекламе" рассматриваемая реклама содержит недоговоренное непристойное бранное выражение "Fuck" о чем свидетельствует также мнение потребителей, выраженное в поступивших обращениях в адрес антимонопольного органа (см. обращение вх.N 333 от 22.01.2015 г. "содержащей намеки на нецензурную лексику", обращение вх.N 01-05,26-765 от 02.02.2015 "п.1) использует пусть и на английском языке, но частоупотребимое, а потому хорошо понимаемое русским человеком [выражение]).

При этом, Комиссия антимонопольного органа принимает во внимание, что на недоговоренность указывает также звёздочка - символ которым, традиционно маскируют букву в бранном выражении.

Согласно п.1 ч.5 ст. 5 ФЗ "О рекламе" в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

Оценив обстоятельства дела, с учетом объяснений представленных ИП Машенцевой О.С. Комиссия пришла к выводу о том, что недоговоренное иностранное слово "F*ck" может привести к искажению смысла информации и ввести потребителей в заблуждение относительно смысла и посыла рекламы.

Нарушение рекламодателями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе в силу ч. 4 ст. 38 ФЗ "О рекламе" влечёт за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с п. 7 ст. 38 ФЗ РФ "О рекламе" рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных п.2-7 ст. 21 ФЗ о рекламе.

Согласно ч. 3 ст. 36 ФЗ "О рекламе" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

В рассматриваемом деле, в связи с отсутствием доказательств устранения нарушения к моменту вынесения решения по делу, Комиссия пришла к выводу о наличии оснований для выдачи предписания.

На основании вышеизложенного и руководствуясь частью 2 пункта 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Федерального закона "О рекламе", пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 г. N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу: "Антисанкционные бургеры от "SnowBerry" - F*ck the MAC 260 с говядиной 300 гр. F*ck the MAC 220 с курицей 300 гр. Реальное фото реального бургера" ненадлежащей, нарушающей требования ч. 6 ст. 5, п.1 ч.5 ст.5 Федерального закона Российской Федерации от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

2. Выдать ИП Машенцевой предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волгоградской области в течение трех месяцев со дня вынесения решения в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

[1] См. Подробнее 1) статья в Википедии Fuck (https://ru.wikipedia.org/wiki/Fuck), 2) словарь Мультитран" (http://www.multitran.ru/c/m.exeCL=1&s=fuck&l1=1), 3) определение согласно Оксфордскому словарю (http://dictionary.reference.com/browse/fuck), 4) Определение согласно American Heritage Dictionary definition of fuck (http://dictionary.reference.com/browse/fuck)