Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 2 апреля 2015 г. N РБ-08/4911 (ключевые темы: Закон о рекламе - неопределенный круг лиц - реклама - радиотелефонная связь - согласие)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан
от 2 апреля 2015 г. N РБ-08/4911

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

<>

рассмотрев дело N 08-581/2014, по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ООО "А1 Групп" и ООО "КамаТелеком" по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 07.07.2014 г. в 16 часов 41 минута, на мобильный номер: <> с номера KypimAvto, смс-центр +79214297007, с текстом следующего содержания: "Выкупим Ваш автомобиль в день обращения! СПб 9897764", установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. N 38-ФЗ "О рекламе" Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) поступило обращение гражданина (вх. N1649/ж от 10.07.2014 г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 07.07.2014 г. в 16 часов 41 минута, на мобильный номер: <> с номера KypimAvto, смс-центр +79214297007, с текстом следующего содержания: "Выкупим Ваш автомобиль в день обращения! СПб 9897764".

В своем обращении заявитель указал, что согласия на получение данной рекламы он не давал.

Данный факт имеет признаки нарушений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе").

По факту распространения вышеназванной рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента возбуждено дело N08-581/2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В целях установления рекламораспространителя Управлением был направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер +79219600001 - ОАО "Мегафон" (N РБ-08/9972 от 16.07.2014 г.)

В ответ на запрос информации Управлению от ОАО "МегаФон" представлены документы и сведения (вх. N 8044 от 04.08.2014 г), из анализ которых следует, что распространение вышеназванного сообщения осуществляло ООО "СМС Трафик" в рамках заключенного с ЗАО "МегаЛабс" договора на оказание услуг N МР - СМСТ-311013 от 30.10.2013 г. (далее - Договор). ООО "Мегафон" поясняет, что по данному договору ЗАО "МегаЛабс" обязуется оказывать ООО "СМС Трафик" услуги по размещению рекламных материалов и информационных материалов с помощью интерфейса. Интерфейс представляет собой программное средство, используемое ООО "СМС Трафик" и предназначенное для пользования и управления услугой по размещению информационных материалов среди абонентов, давших согласие ООО "СМС Трафик" на получение информационных материалов. Также ОАО "Мегафон" указывает на то, что в соответствии с пунктом 4.7 Договора при размещении рекламных материалов среди абонентов ООО "СМС Трафик" гарантирует полученное и надлежащим образом оформленное согласие адресата на получение рекламы. В соответствии с пунктом 1.7 Приложения заказчик обязуется получить согласие у абонентов, среди которых предполагается размещение информационных материалов в канале SMS/MMS -сообщений, на использование их абонентских номеров. Письменное согласие должно в обязательном порядке содержать абонентский номер, по которому абонент дал согласие на получение SMS/MMS -сообщений. Абонентский номер, по которому абонент дал согласие на получение SMS/MMS -сообщений, должен быть указан в соответствии с международным форматом. Согласно пункту 2.2. Приложения к договору заказчик обязуется использовать в интерфейсе только те абонентские номера, на которые предполагается рассылка информационных материалов, по которым ООО "СМС Трафик" получено предварительное согласие абонента на такую рассылку. Также ОАО "Мегафон" отмечает, что ОАО "Мегафон" не участвует в процедуре формирование содержания сообщений, списка получателей и отправке сообщений.

От ЗАО "МегаЛабс" Управлению представлены документы и сведения (вх. N 14260 от 26.12.2014 г.) согласно которым следует, что в ходе претензионной работы ООО "СМС Трафик" сообщило, что заказ на размещение сообщения, указанного в Определении, абоненту <>был осуществлен ЗАО "Связной Загрузка".

Так же Управление получило письменное пояснение от ЗАО "Связной Загрузка" согласно которым вышеуказанное сообщение осуществлялось с помощью технических услуг ЗАО "Связной Загрузка" по заказу ООО "А1 Групп" в соответствии с условиями договора NА-30/14р от "12" мая 2014.

Управлением получены письменные документы и сведения (вх. N3125 от 13.03.2015 г) согласно которым вышеуказанное смс-сообщение было отправлено ООО "КамаТелеком" согласно договору N37 от 01.04.2014 г., заключенного между ООО "А1 Групп" и ООО "КамаТелеком".

Изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующему.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 14.06.2012 г. о порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение, поступившее на телефон заявителя, не носит персонифицированный характер.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом "О рекламе".

Распространенная на номер заявителя информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закон "О рекламе", поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Таким образом, обязанность доказывания наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы возложено на рекламораспространителей.

Из представленных ОАО "А1 Групп" документов (вх. N3125 от 13.03.2015 г) согласно которым вышеуказанное смс-сообщение было отправлено ООО "КамаТелеком" согласно договору N37 от 01.04.2014 г., заключенного между ООО "А1 Групп" и ООО "КамаТелеком".

Исходя из анализа представленных в материалы дела документов установлено, что ОАО "МТТ" предоставило ООО "КамаТелеком" подключение к своему оборудованию для отправки коротких текстовых сообщений, а также предоставило доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке смс сообщений.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО "Кама Телеком".

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона "О рекламе", реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона "О рекламе" следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе", ответственность несет рекламораспространитель.

Согласно п.3.3., 3.4., 4.2.4., 4.2.5., 4.2.6., договора N37 от 01.04.2014 г., заключенного между ООО "А1 Групп" и ООО "КамаТелеком" ответственность за текст смс несет ООО "КамаТелеком", он не должен рассылать смс-сообщения рекламного характера и по первому требованию ООО "А1 Групп" обязан предоставить согласие абонента на смс-информирование.

В соответствии с вышеизложенным, ответственность за данное нарушение несет ООО "КамаТелеком".

Так как из обращения заявителя, на мобильный номер которого поступило вышеназванное смс-сообщение, следует, что рассматриваемое рекламное сообщение с текстом: "Выкупим Ваш автомобиль в день обращения! СПб 9897764" не представило доказательств наличия такого согласия заявителя на получение данной рекламы по сетям электросвязи, ООО "КамаТелеком" были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч.4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").

Административная ответственность за нарушение ч.1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч.1 ст. 36 Закона "О рекламе" по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания. Согласно ч.3 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

Татарстанское УФАС России считает, что в данном случае отсутствуют основания для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе со стороны ООО "КамаТелеком", так как рассматриваемое смс-сообщение было распространено в конкретный момент (07.07.2014 г. в 16 часов 41 минута), на конкретный телефонный номер, конкретному гражданину и являлось разовым.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Выкупим Ваш автомобиль в день обращения! СПб 9897764", распространенную 07.07.2014 г. в 16 часов 41 минута, на мобильный номер: <>посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей.

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.