Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 23 марта 2015 г. N РБ-08/4191 (ключевые темы: Закон о рекламе - неопределенный круг лиц - реклама - ипотека - радиотелефонная связь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан
от 23 марта 2015 г. N РБ-08/4191

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

<>

рассмотрев дело N 08-198/2014 в отношении ЗАО "Астрахань-GSM" (414000, Астраханская область, г.Астрахань, ул.Лычманова, 44; ИНН 3015038500), ООО "Прометей" (414040 г. Астрахань, ул. Победы, 41, Офис 47; ИНН: 3025008254), ИП <> (<>), ИП <> (<>), ОАО "МТТ" (109147, г. Москва,

ул. Марксистская, 22; ИНН: 7705017253) по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. N 38-ФЗ "О рекламе" Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В Управление поступили обращения граждан (вх. N 1624/ж от 07.07.2014 г., N 742/ж от 07.04.2014 г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по фактам распространения рекламы по сетям электросвязи без получения предварительного согласия абонента через:

смс-центр +79585559997 на мобильный номер:

<> прошедшую:

03.07.2014 г. в 11 час. 29 мин. с номера +79029933724 с текстом: "Строительство домов. Меняем квартиру на дом. Ипотека! 2534353,2505656";

смс-центр +79023700113 на мобильный номер:

<> прошедшую:

03.04.2014 г. в 17 час. 33 мин. с номера +79083689003 с текстом: "Строительство домов. Меняем квартиру на дом. Ипотека!253-43-53";

Информация, поступившая на мобильные номера <> содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации нерекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемые соответствующим рекламодателем.

Согласия на получение подобных сообщений заявители не давали.

Данные факты имеют признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе").

В целях установления рекламораспространителя Управлением направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер +79023700113 - ОАО "СМАРТС".

В ответ на запрос информации Управлению от ОАО "СМАРТС" были представлены письменные пояснения, исходя из которых ОАО "СМАРТС" является координирующим оператором, а согласно технической документации номер +79023700113 закреплен за смс-центром ЗАО "Астрахань-GSM".

Также установлено, что пользователем ресурса нумерации, в состав которого входит номер +79585559997 является ОАО "МТТ".

Согласно представленным ОАО "МТТ" и ЗАО "Астрахань-GSM" документам и сведениям отправителем вышеуказанных смс-сообщений является ООО "Прометей", которому предоставлена такая возможность на основании договора N 06-02-02/184 от 26.08.2013 г., заключенного между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "Прометей", а также на основании договора N 045-00-SMS-14/7200 от 30.05.2014 г., заключенного между ОАО "МТТ" и ООО "Прометей"

ЗАО "Астрахань-GSM" указывает на то, что ЗАО "Астрахань-GSM" не занимается созданием и распространением рекламы. Глобальные заголовки, принадлежащие номерной ёмкости ЗАО "Астрахань-GSM", передаются в пользование третьим лицам на основании заключаемых договоров. Так, согласно договору N 06-02-02/184 от 26.08.2013 г. ООО "Прометей" выделены GT номера, в том числе +79023700113 (п. 1.1.4. Договора). По условиям данного договора ООО "Прометей" самостоятельно обеспечивает своим клиентам беспроводной доступ к своему Шлюзу (п. 2.1.1. Договора) с целью инициализации Входящего трафика. Механизм получения согласия и формирования базы ЗАО "Астрахань-GSM" не известен. Также, в соответствии с п. 2.1.22 Договора ООО "Прометей" гарантирует, что содержание услуги соответствует действующему законодательству, в том числе, закону о рекламе, вся ответственность согласно пункту 4.4. Договора начиная с момента подготовки текста sms-сообщения, их редактирования и последующей отправки несет ООО "Прометей".

ОАО "МТТ" также сообщает, что в соответствии с пунктом 3.1.2. договора N 045-00-SMS-14/7200 от 30.05.2014 г. ООО "Прометей" обязалось не использовать смс-центр для передачи спама (не запрошенное получателем сообщение рекламного характера), а рассылать смс-сообщения только желаемые к получению адресатом. Также ОАО "МТТ" отмечает, что в соответствии с пунктом 7.2. Договора ОАО "МТТ" не является создателем (изготовителем) и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования заканчивая отправкой абонентам, а является лишь техническим каналом для передачи смс-сообщений ООО "Прометей", всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение смс-сообщений и их содержание в полном объеме несет ООО "Прометей".

ООО "Прометей" в свою очередь сообщает, что заказчиками вышеуказанных рассылок являются ИП <> с которым ООО "Прометей" заключило договор N 2606/2014 от 26 июня 2014 г. и ИП <> с которым ООО "Прометей" заключило договор N 2407/2013 от 01 сентября 2013 г. ООО "Прометей" указывает, что ООО "Прометей" предоставляет программное обеспечение заказчикам для рассылки смс-сообщений, ИП <> В.М., ИП <> сами определяют текст для рассылки и абонентов, которым посылаются смс-сообщения. Также ООО "Прометей" указывает, что по названным договорам всю ответственность ИП <>ИП <> берут на себя.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 14.06.2012 г. о порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщения, поступившие на телефоны заявителей, не носят персонифицированный характер.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом "О рекламе".

Распространенные на номера заявителей информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закон "О рекламе", поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Таким образом, обязанность доказывания наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы возложено на рекламораспространителей.

Исходя из анализа представленных в материалы дела документов установлено, что ЗАО "Астрахань-GSM" и ОАО "МТТ" предоставило ООО "Прометей" подключение к своему оборудованию для отправки коротких текстовых сообщений. ЗАО "Астрахань-GSM" и ОАО "МТТ" определило, что вышеназванные смс-сообщения отправлены ООО "Прометей", которому предоставлена такая возможность согласно договорам.

Согласно представленным ООО "Прометей" письменным пояснениям заказчиками вышеуказанных рассылок являются ИП <> с которым ООО "Прометей" заключило договор N 2606/2014 от 26 июня 2014 г. и ИП <> с которым ООО "Прометей" заключило договор N 2407/2013 от 01 сентября 2013 г. ООО "Прометей" указывает, что ООО "Прометей" предоставляет программное обеспечение заказчикам для рассылки смс-сообщений, ИП <> В.М., ИП <> сами определяют текст для рассылки и абонентов, которым посылаются смс-сообщения. Также ООО "Прометей" указывает, что по названным договорам всю ответственность ИП <>ИП <> берут на себя.

Управлением получены письменные пояснения от ИП <> (вх. N 13570 от 12.12.2014 г.). ИП <> указывает, что договор возмездного оказания услуг с ООО "Прометей" никогда не заключал; печать и подпись на данном договоре являются поддельными.

Данный факт находит свое подтверждение в следующем. Договор N 2407/2013 заключен 1 сентября 2013 года между ООО "Прометей", в лице генерального директора А.А. Васильева, и индивидуальным предпринимателем <> однако, согласно протоколу внеочередного общего собрания участников ООО "Прометей", А.А. Васильев назначен на должность генерального директора лишь 9 сентября 2014 года. На дату заключения договора от 1 сентября 2013 года генеральным директором общества являлся Д.И. Бядретдинов. Также в ходе рассмотрения настоящего дела у ООО "Прометей" запрашивались документы, подтверждающие факт оплаты ИП <> оказанных ему услуг по договору на распространение вышеуказанного смс-сообщения. ООО "Прометей" представило лишь договор

N 2407/2013 от 01 сентября 2013 г., заключенный с ИП <> доказательств того, что данную смс-рассылку осуществил именно ИП <> ООО "Прометей" не представило. Данные обстоятельства ставят под сомнение факт заключения между ООО "Прометей" и ИП <>договора N 2407/2013 от 01 сентября 2013 г., но подтверждают доводы ИП <>

Управлением у ИП <>были запрошены документы необходимые для разрешения настоящего дела. Ответа на данный запрос ИП <>не представил.

Из анализа полученного от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю сообщению (вх. N 13784 от 17.12.2014 г.), следует, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по РТ неоднократно возбуждались дела по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" в отношении ИП <> однако на рассмотрение указанное лицо не являлось, направляемые по его юридическому адресу почтовые отправления не получало. Кроме того, сотрудники Пермского УФАС России предпринимались попытки выезда на местонахождение указанного лица и ими было установлено, что по месту регистрации указанное лицо не находится.

В ходе рассмотрения настоящего дела у ООО "Прометей" запрашивались документы, подтверждающие факт оплаты ИП <>оказанных ему услуг по договору на распространение вышеуказанного смс-сообщения. ООО "Прометей" представило лишь копию договора N2606/2014 от 26 июня 2014 г., заключенный с ИП <> доказательств того, что данную смс-рассылку осуществил именно ИП <>ООО "Прометей" не представило.

Таким образом, проведя анализ имеющихся в деле документов и сведений, комиссия приходит к выводу, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ООО "Прометей".

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона "О рекламе", реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона "О рекламе" следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе", ответственность несет рекламораспространитель.

Статьей 3 Закона "О рекламе" определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 2.1.5. договора N 06-02-02/184 от 26.08.2013 г., заключенного между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "Прометей", предусмотрена обязанность ООО "Прометей" не использовать выделенные каналы оборудования, установленные у ЗАО "Астрахань-GSM", для организации спама, которая осуществлена для намеренной передачи сообщений, могущих привести к нарушению работоспособности мобильных терминалов, для массовой передачи сообщений оскорбительного или клеветнического характера или сообщений, разжигающих национальную, расовую или религиозную роль, передача смс порнографического содержания, передача трафика из системы типа "SMS-Чат", использующих схему биллинга типа "МТ", равно как и не способствовать возможным попыткам подобного использования выделенных каналов третьими лицами, осуществлять рассылку смс-сообщений в соответствии с законодательством РФ. Также согласно пунктам 2.1.21. и 2.1.22. ООО "Прометей" обязуется использовать услугу в соответствии нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим свое письменное согласие на ее получение; ООО "Прометей" гарантирует, что содержание услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации, законодательству об охране прав личности, религиозных и общественных убеждений, национального достоинства, а также норм международного права. В соответствии с пунктом 4.4. ЗАО "Астрахань-GSM" не является создателем (изготовителем) и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки текста смс-сообщений, его редактирования и заканчивая отправкой смс-сообщений пользователям, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение смс-сообщений и их содержание ЗАО "Астрахань-GSM" не несет.

В соответствии с пунктом 3.1.2. договора N 045-00-SMS-14/7200 от 30.05.2014 г., заключенного между ООО "Прометей" и ОАО "МТТ", ООО "Прометей" обязалось не использовать смс-центр для передачи спама (не запрошенное получателем сообщение рекламного характера), а рассылать смс-сообщения только желаемые к получению адресатом. Также ОАО "МТТ" отмечает, что в соответствии с пунктом 7.2. Договора ОАО "МТТ" не является создателем (изготовителем) и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования заканчивая отправкой абонентам, а является лишь техническим каналом для передачи смс-сообщений ООО "Прометей", всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение смс-сообщений и их содержание в полном объеме несет ООО "Прометей".

Так как из обращения заявителей, на мобильные номера которых поступили вышеназванные смс-сообщения, следует, что рассматриваемые рекламные сообщения поступили без получения их предварительного согласия, а ООО "Прометей" не представило доказательств наличия такого согласия заявителей на получение данных рекламных сообщений по сетям электросвязи, ООО "Прометей" были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").

Административная ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона "О рекламе" по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания. Согласно ч. 3 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

ЗАО "Астрахань-GSM" представило соглашение о расторжении договора от 01.07.2014 г., согласно которому договор N 06-02-02/184 от 26.08.2013 г., заключенный между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "Прометей", расторгнут.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу поступившую через:

смс-центр +79585559997 на мобильный номер:

<> прошедшую:

03.07.2014 г. в 11 час. 29 мин. с номера +79029933724 с текстом: "Строительство домов. Меняем квартиру на дом. Ипотека! 2534353,2505656";

смс-центр +79023700113 на мобильный номер:

<> прошедшую:

03.04.2014 г. в 17 час. 33 мин. с номера +79083689003 с текстом: "Строительство домов. Меняем квартиру на дом. Ипотека!253-43-53", посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей.

2. В связи с добровольным устранением правонарушения, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.