Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 27 февраля 2015 г. N РБ-08/2740 (ключевые темы: Закон о рекламе - неопределенный круг лиц - реклама - залог - финансовая помощь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан
от 27 февраля 2015 г. N РБ-08/2740

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

<>

рассмотрев дело N 08-741/2014, по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ЗАО "Астрахань-GSM" (414000, Астраханская область, г.Астрахань, ул.Лычманова, 44; ИНН: 3015038500), ООО "Прометей" (414040, Астраханская область, г. Астрахань, ул. Победы, 41, Офис 47; ИНН: 3025008254) по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 06.05.2014 г. в 13 часов 11 минут, на мобильный номер: <> с номера +79083689092, с текстом: "Финансовая помощь бизнесу Без залога, Без поручителей 89376153041", установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. N 38-ФЗ "О рекламе" Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) поступило обращение гражданина (вх. N8931 от 26.08.2014 г) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия 06.05.2014 г. в 13 часов 11 минут, на мобильный номер: <> с номера +79083689092, с текстом: "Финансовая помощь бизнесу Без залога, Без поручителей 89376153041".

В своем обращении заявитель указал, что согласия на получение данной рекламы он не давал.

По факту распространения вышеназванной рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента возбуждено дело N08-741/2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Управлению от ОАО "СМАРТС" были представлены письменные пояснения (N 8814 от 25.08.2014 г.), исходя из которых ОАО "СМАРТС" является координирующим оператором и согласно технической документации номер +79023700113 закреплен за смс-центром ЗАО "Астрахань-GSM".

Из представленных ЗАО "Астрахань-GSM" документов и сведений (вх. N12875 от 28.11.2014 г.) установлено, что указанное смс-сообщение отправлено ООО "Прометей" на основании заключенного между ООО "Прометей" и ЗАО "Астрахань-GSM" договора N 06-02-02/184 от 26.08.2013 г (далее - Договор).

ЗАО "Астрахань-GSM" указывает на то, что в рамках предоставления услуг по Договору ЗАО "Астрахань-GSM" организовывало ООО "Прометей" доступ к оборудованию смс-центра по smpp-протоколу, информационную рассылку ООО "Прометей" осуществляет с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе. Пояснило, что ЗАО "Астрахань-GSM" не предоставляет ООО "Прометей" никаких дополнительных услуг кроме услуг по передаче трафика, также указало, что согласно пункту 5.4. ЗАО "Астрахань-GSM" не является создателем (изготовителем) и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки теста, его редактирования и, заканчивая отправкой абонентам. Согласно протоколу SMPP взаимодействия смс-центра как номер отправителя, так и номер получателя задается ООО "Прометей" самостоятельно. ЗАО "Астрахань-GSM" также обращает внимание на то, что в соответствии с Договором ООО "Прометей" было обязано рассылать смс-сообщения адресатам, которые дали согласие на получение информационных смс-сообщений. Механизм получения согласия и формирования абонентской базы ООО "Прометей" ЗАО "Астрахань-GSM" не известен.

Так же от ООО "Прометей" в Управление поступили документы и сведения (вх. N1960 от 16.02.2015 г.) согласно которым ООО "Прометей" ссылается на то, что вышеуказанное смс-сообщение было отправлено ООО "СтройКомплет" на основании Договора N0109/2014 от 01 сентября 2014 г., заключенного между ООО "Прометей" и ООО "СтройКомплет".

Изучив материалы дела, Комиссия приходит к следующему.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 14.06.2012 г. о порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение, поступившее на телефон заявителя, не носит персонифицированный характер.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом "О рекламе".

Распространенная на номер заявителя информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закон "О рекламе", поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Таким образом, обязанность доказывания наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы возложено на рекламораспространителей.

Исходя из анализа представленных в материалы дела документов установлено, что ЗАО "Астрахань-GSM" предоставило ООО "Прометей" подключение к своему оборудованию для отправки коротких текстовых сообщений. ЗАО "Астрахань-GSM" определило, что вышеназванное смс-сообщение отправлено ООО "Прометей", которому предоставлена такая возможность согласно Договору.

Согласно пункту 2.1.5. названного Договора N 06-02-02/184 от 26.08.2013 г., заключенного между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "Прометей", предусмотрена обязанность ООО "Прометей" не использовать выделенные каналы оборудования, установленные у ЗАО "Астрахань-GSM", для организации спама, которая осуществлена для намеренной передачи сообщений, могущих привести к нарушению работоспособности мобильных терминалов, для массовой передачи сообщений оскорбительного или клеветнического характера или сообщений, разжигающих национальную, расовую или религиозную роль, передача смс порнографического содержания, передача трафика из системы типа "SMS-Чат", использующих схему биллинга типа "МТ", равно как и не способствовать возможным попыткам подобного использования выделенных каналов третьими лицами, осуществлять рассылку смс-сообщений в соответствии с законодательством РФ. Также согласно пунктам 2.1.21. и 2.1.22. ООО "Прометей" обязуется использовать услугу в соответствии нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим свое письменное согласие на ее получение; ООО "Прометей" гарантирует, что содержание услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации, законодательству об охране прав личности, религиозных и общественных убеждений, национального достоинства, а также норм международного права. В соответствии с пунктом 4.4. ЗАО "Астрахань-GSM" не является создателем (изготовителем) и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки текста смс-сообщений, его редактирования и заканчивая отправкой смс-сообщений пользователям, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение смс-сообщений и их содержание ЗАО "Астрахань-GSM" не несет.

Так же от ООО "Прометей" в Управление поступили документы и сведения (вх. N1960 от 16.02.2015 г.) согласно которым ООО "Прометей" ссылается на то, что вышеуказанное смс-сообщение было отправлено ООО "СтройКомплет" на основании Договора N0109/2014 от 01 сентября 2014 г., заключенного между ООО "Прометей" и ООО "СтройКомплет". Однако ООО "Прометей" не были представлены следующие запрашиваемые документы Управлением: приложение счетов, платежных поручений, актов выполненных работ для ООО "СтройКомплект". Согласно П. 3.1.2. Договора N0109/2014 от 01 сентября 2014 г., ООО "Прометей" не позднее 5 (Пяти) календарных дней с момента оказания услуги предоставлять ООО "СтройКомплект" счет на оплату, счет-фактуру и Акт об оказании Услуг, следовательно, у ООО "Прометей" должны были сохраниться вышеперечисленные документы. Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что рекламораспостранителем является ООО "Прометей", т.к. доказательств обратного ООО "Прометей" не было представлено.

Статьей 3 Закона "О рекламе" определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, проведя анализ имеющихся в деле документов и сведений, комиссия приходит к выводу, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ООО "Прометей".

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона "О рекламе", реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона "О рекламе" следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе", ответственность несет рекламораспространитель.

Так как из обращения заявителя, на мобильный номер которого поступило вышеназванное смс-сообщение, следует, что рассматриваемое рекламное сообщение с текстом: "Финансовая помощь бизнесу Без залога, Без поручителей 89376153041" поступило без получения его предварительного согласия, а ООО "Прометей" не представило доказательств наличия такого согласия заявителя на получение данной рекламы по сетям электросвязи, ООО "Прометей" были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").

Административная ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона "О рекламе" по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания. Согласно ч. 3 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

ЗАО "Астрахань-GSM" представило соглашение о расторжении договора от 01.07.2014 г., согласно которому договор N 06-02-02/184 от 26.08.2013 г., заключенный между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "Прометей", расторгнут.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "Финансовая помощь бизнесу Без залога, Без поручителей 89376153041" распространенную 06.05.2014 г. в 13 часов 11 минут, на мобильный номер: <>посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей.

2. В связи с добровольным устранением правонарушения, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.