Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея N К-76/14 (опубликовано 7 августа 2014 г.) (ключевые темы: конкурсная документация - обеспечение исполнения контракта - открытый конкурс - банковская гарантия - государственный заказчик)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея
N К-76/14 (опубликовано 7 августа 2014 г.)

Резолютивная часть оглашена 04.08.2014

Решение в полном объеме изготовлено 06.08.2014

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия УФАС) в составе: председателя Комиссии УФАС - заместителя руководителя Управления А.Ш.Женетля, членов Комиссии УФАС: ведущих специалистов- экспертов Управления - Вдовиной О.Ю., и Хачемизовой З.К., в присутствии представителей Заказчика - Министерства экономического развития и торговли <_> и <_> (доверенности от 01.08.2014 исх. N25-245), рассмотрев жалобу ЗАО "Котлопроект" (далее - Заявитель) на нарушение Заказчиком положений Закона о закупках при утверждении конкурсной документации Открытого конкурса N 21-К (для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций) на право заключения государственного контракта на выполнение проектно-изыскательских работ по инфраструктуре туристско - рекреационного парка "Джэнэт" в Майкопском районе Республики Адыгея. Подъездная автомобильная дорога (извещение N0176200000114000903), а также проведя внеплановую проверку документов закупки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках) установила:

Уполномоченным органом - Министерством финансов Республики Адыгея (далее - Уполномоченный орган) 11.07.2014 на официальном сайте для размещения закупок zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) объявлено о проведении открытого конкурса N 21-К (для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций) на право заключения государственного контракта на выполнение проектно-изыскательских работ по инфраструктуре туристско - рекреационного парка "Джэнэт" в Майкопском районе Республики Адыгея. Подъездная автомобильная дорога (далее - Конкурс). Реестровый номер закупки 0176200000114000903. Начальная (максимальная) цена контракта 18 000 000,00 руб. Источник финансирования - Республиканский бюджет Республики Адыгея. Документация Конкурса утверждена 10.07.2014 года министром экономического развития и торговли <_>

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Адыгея (далее - Адыгейское УФАС России) поступила жалоба ЗАО "Котлопроект" (далее - Заявитель) от 28.07.2014 N315-И/14 на нарушения Заказчиком положений Закона о закупках при утверждении конкурсной документации Открытого конкурса N 21-К (для субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций) на право заключения государственного контракта на выполнение проектно-изыскательских работ по инфраструктуре туристско - рекреационного парка "Джэнэт" в Майкопском районе Республики Адыгея. Подъездная автомобильная дорога.

В своей жалобе Заявитель указал, что при утверждении конкурсной документации Заказчиком нарушены положения части 1 статьи 33, части 7 статьи 34, части 3 статьи 96, части 2 статьи 112 Закона о закупках.

По мнению Заявителя, изложенной в жалобе:

1. Государственным заказчиком в нарушение положений статьи 758, части 1 статьи 759 ГК РФ, части 5.2 статьи 48 ГрК РФ в Конкурсной документации установлена обязанность проектировщика по сбору исходных данных, необходимых для составления проектной документации, указанных в п.п.7-8 "Сбор и оформление исходно-разрешительной документации", п.7 "Выполнение проектно-изыскательских работ" раздела 5 "Техническая часть" Конкурсной документации, за исключением абз. 1 п.п.7.1 п.7 "Сбор и оформление исходно-разрешительной документации раздела 5 "Техническая часть" Конкурсной документации.

2. Государственным заказчиком нарушены требования к описанию объекта закупки, установленные статьей 33 Закона о закупках, так как отсутствие в Конкурсной документации градостроительного плана земельного участка или проекта планировки территории и проекта межевания территории, на которой предполагается строительство проектируемой автомобильной дороги, а также отсутствие в Конкурсной документации указанных выше документов, при их наличии у Государственного заказчика, фактически лишает права потенциальных участников закупки на ознакомление с характеристиками объекта закупки до подачи конкурсных заявок и сформировать свое конкурсное предложение, в том числе предложение о цене контракта.

3. Государственным заказчиком в описании объекта закупки указаны формулировки, допускающие неоднозначное (неполное, двойное и т.п.) толкование, не позволяющее потенциальным участникам закупки сформировать свое конкурсное предложение, так как используемые Государственным заказчиком сокращения "и т.д.", "и пр." предполагает расширенное толкование данных пунктов, а в пбз.4 пп. 7.1 п.7 "Сбор и оформление исходно-разрешительной документации" раздела 5 "Техническая часть" Конкурсной документации установлено требование о необходимости получения проектировщиком "заключение Управления по охране и использованию объектов культурного наследия по Республике Адыгея о наличии (отсутствии) памятников истории и культуры на участке, испрашиваемом для строительства газопровода", тогда как предмет рассматриваемого открытого конкурса "выполнение проектно-изыскательских работ по инфраструктуре туристско - рекреационного парка "Джэнэт" в Майкопском районе Республики Адыгея. Подъездная автомобильная дорога".

4. Государственным заказчиком нарушены требования закона о закупках в части планирования закупок, так как сведения о проведении рассматриваемого открытого конкурса не были включены Государственным заказчиком в план-график, более того, план-график размещения Министерством экономического развития и торговли Республики Адыгея заказов на 2014 и 2015 годы вообще отсутствует на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг.

5. Государственным заказчиком при установлении требований к обеспечению исполнения контракта путем предоставления банковской гарантии нарушены положения Закона о закупках, так как согласно пункту 4.2 проекта контракта "Настоящий контракт действует до "__"_____2014 года или до полного исполнения сторонами взятых обязательств", а указание срока действия контракта в виде события приводит к невозможности представления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта со сроком действия, превышающим срок действия контракта, поскольку невозможно установить, когда наступит событие связанное с исполнение обязательств сторонами, и является нарушением ч.3 ст. 96 Закона о закупках, поскольку ограничивает право участника на самостоятельный выбор способа обеспечения исполнения контракта. Кроме того срок действия банковской гарантии указанный в п. 12 Информационной карты Конкурсной документации: "не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок" также является нарушением ч.3 ст. 96 Закона о закупках, так ка срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

5. В нарушение ч. 7 ст. 34 Закона о закупках в пункте 6.5. проекта контракта ответственность поставщика за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, установлена в размере пени 1/300 ставки рефинансирования, что фактически лишает Заказчика возможности взыскания пени в размене, превышающем 1/300 ставки рефинансирования, при вычислении пени по формуле предусмотренной Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N1063.

Заказчик представил Возражения на жалобу Заявителя (исх. от 04.08.2014 N10-2463) в которой сообщил, что считает жалобу ЗАО "Котлопроект" необоснованной по всем позициям, а именно:

"- часть 1 статьи 759 ГК РФ определяет, что состав задания устанавливается с учетом отраслевой специфики и вида строительства. Номенклатура, порядок и сроки представления исходных данных оговариваются в договоре.

В нормативных документах различаются рекомендуемый состав и содержание задания на проектирование, основные данные и требования к нему и исходные материалы, передаваемые подрядчику вместе с заданием на проектирование. По общему правилу задание и исходные материалы готовит заказчик. В тоже время эту документацию по поручению заказчика может подготовит подрядчик. В этом случае заказчик должен утвердить задание на проектирование, и с момента утверждения оно становится обязательным для сторон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 760 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ обязан, в том числе, выполнять работы в соответствии с заданием и исходными данными на проектирование и договором.

Кроме того, частью 5.2 статьи 48 ГрК РФ закреплено, что договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полному выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения указанным физическим или юридическим лицом технических условий.

В соответствии с частью 11 статьи 47 ГрК РФ подготовка проектной документации осуществляется на основании задания застройщика или технического заказчика (при подготовке проектной документации на основании договора), результатов инженерных изысканий, градостроительного плана земельного участки или в случае подготовки проектной документации линейного объекта на основании проекта планировки территории и проекта межевания территории в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями, разрешением на отклонение от предельных параметров разрешенного строительства, реконструкции объектов капитального строительства".

Параметры, установленные частью 10 статьи 45 ГрК РФ отражаются в техническом задании Конкурса.

Выполнение работ, предусмотренных Конкурсом позволит заключить договор с Генпроектировщиком, который будет отвечать за качество и результаты всего комплекса работ, а дробление на отдельные этапы, заключение контрактов с разными проектировщиками может привести к ненадлежащему исполнению контрактов и, как следствие, к ненадлежащим результатам выполненных работ";

В отношении пункта 2 жалобы, о том, что государственным заказчиком нарушены требования к описанию объекта закупки, установленный статьей 33 Закона о закупках, в Возражении на жалобу указано, что в разделе 5 "Техническая часть" Конкурсной документации описание объекта произведено с учетом требований, предусмотренных стать 33 Закона о закупках. Кроме того, указанные доводы не относятся к описанию объекта закупки, а описывают обстоятельства по открытому конкурсу N38-К, проведенному в 2013 году. В техническом задании Конкурсной документации предусматривается разработка проекта планировки, и фактически при ее получении Заказчиком она будет передана Подрядчику для выполнения следующих условий гос. Контракта.

Также в возражении на жалобу указано, что план-график размещения заказов для нужд Заказчика на 2014 год размещен на официальном общероссийском сайте закупок 14 января 2014 года и обжалуемая закупка отражена в изменении N6 Плана-графика.

По пункту 4 жалобу о нарушении Заказчиком Закона о закупках при установлении требований к обеспечению исполнения контракта в Возражении на жалобу сообщается, что в соответствии с пунктом 5 Информационной карты Конкурсной документации срок завершения работы определен с момента заключения контракта 110 календарных дней, таким образом, участник закупки может сразу определить предполагаемы срок действия банковской гарантии, а в пункте 12 Информационной карты регламентирован размер и порядок внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения заявки, а не обеспечения исполнения контракта.

В отношении довода жалобы о нарушении Закона о закупках при определении размера пени, в Возражении на жалобу указано, что Заказчик установил пеню в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, что не противоречит части 7 статьи 34 Закона о закупках, а также пункту 6 Постановление Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 г. Москва "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом"

Рассмотрев жалобу Заявителя, представленные материалы, проведя внеплановую проверку Конкурса, Комиссия УФАС установила следующее.

1. Согласно ст.763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В статье 758 ГК РФ установлено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Статья 759 ГК РФ устанавливает, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Согласно части 5.2 статьи 48 ГрК РФ договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полному выполненных инженерных изысканий. Этим договором также может быть предусмотрено обеспечение получения указанным физическим или юридическим лицом технических условий.

При этом нормы статей 759, 971-975 ГК РФ и статьи 48 Градостроительного кодекса РФ не предусматривают запрета на возможность заказчика поручить сбор исходных данных для проектирования и выполнения изыскательских работ подрядчику, в связи с чем стороны договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ вправе, по взаимному соглашению, возложить обязанность по получению исходных данных на одну из сторон договора, и такое договорное условие не противоречит действующему законодательству.

Таким образом, доводы Заявителя о необоснованном возложении Заказчиком на проектировщика обязанности по сбору исходных данных, необходимых для составления проекта документации не обоснованы.

2. Довод Заявителя о нарушении Заказчиком требований к описанию объекта закупки, установленных статьей 33 Закона о закупках, заключающийся в том, что ранее, в январе 2013 года Заказчиком уже проводился открытый конкурс на выполнение проектно-изыскательских работ по инфраструктуре туристско - рекреационного парка "Джэнэт" в Майкопском районе Республики Адыгея. Подъездная автомобильная дорога (извещение N0176200000113002660) и у Заказчика уже имеется часть исходно-разрешительной документации имеющая прямое отношение к рассматриваемому Конкурсу и не размещенная Заказчиком на официальном сайте, Комиссией УФАС не принимается, так как не относится к рассматриваемому Конкурсу.

В отношении довода Заявителя об указании Заказчиком в описании закупки формулировок, допускающих неоднозначное толкование, как то: "и т.д.", "и пр.", не позволяющее потенциальным участникам закупки сформировать свое конкурсное предложение, представители Заказчика пояснили, что до тех пор, пока не будет выбран маршрут прохождения трассы проектируемого объекта, невозможно определить какие конкретно материалы и документы будут необходимы для выполнения работ по Контракту.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о закупках заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер.

Таким образом, не располагая, на момент составления Конкурсной документации, схемой прохождения трассы проектируемого объекта, Заказчик не может определить какие конкретно материалы и документы будут необходимы для выполнения работ по Контракту, следовательно указанный довод Заявителя не обоснован.

Между тем, в абзаце 4 по подпункта 7.1 пункта 7 раздела 5 "Техническая часть" Конкурсной документации Заказчиком действительно допущена опечатка, а именно: "заключение Управления по охране и использованию объектов культурного наследия по Республике Адыгея о наличии (отсутствии) памятников истории и культуры на участке, испрашиваемом для строительства газопровода", между тем как, согласно Конкурсной документации требуется выполнение проектно-изыскательских работ для строительства автомобильной дорога, следовательно в данной части жалоба является обоснованной, но, по мнению Комиссии УФАС, указанную опечатку нельзя рассматривать как нарушение требования к описанию объекта закупки, установленного статьей 33 Закона о закупках.

3. Довод Заявителя о нарушении Заказчиком требований Закона о закупках в части планирования закупок не нашел своего подтверждения.

Так, согласно информации размещенной на Официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (Портал закупок) www.zakupki.gov.ru Министерством экономического развития и торговли Республики Адыгея 14.01.2014 года был опубликован план-график размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд Министерства экономического развития и торговли Республики Адыгея на 2014 год.

19.05.2014 года на указанном сайте Заказчиком опубликован план-график на 2014 года (версия N5), в котором имеются сведения об обжалуемом Конкурсе.

4. Также не нашел своего подтверждения и довод Заявителя о том, что Заказчиком, при установлении требований к обеспечению исполнения контракта путем предоставления банковской гарантии, нарушены положения Закона о закупках.

По мнению Заявителя, изложенному в жалобе, указание срока действия контракта в виде события (согласно пункту 4.2 проекта контракта, контракт действует до "__" _____ 2014 года или до полного исполнения сторонами взятых обязательств) приводит к невозможности представления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта со сроком действия, превышающим срок действия контракта, поскольку невозможно установить когда наступит событие, связанное с исполнением обязательств сторонами.

Между тем, пунктом 5 Информационной карты Конкурсной документации, срок завершения работ определен с момента заключения контракта 105 календарных дней, в том числе:

"1 этап: - сбор исходно-разрешительной документации, выполнение изыскательских работ, выполнение проектной документации и направление её в филиал ФАУ "Главгосэкспертиза России" в городе Ростове-на-Дону - не позднее 15.10.2014 года;

2 этап: после получения положительного экспертного заключения - выполнение рабочей документации - не позднее 25.12.2014 года".

Кроме того, в соответствии с частью 7 статьи 96 Закона о закупках в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

Также, по мнению Заявителя, изложенному в жалобе, Заказчиком установлен срок действия банковской гарантии, предоставляемой участником закупки: "не менее чем два месяца с даны окончания срока подачи заявок", что является нарушением части 3 статьи 96 Закона о закупках.

Между тем, в последнем предложении пункта 12 Информационной карты, на которое ссылается Заявитель указано: "Срок действия банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения заявки, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок", а требования к банковской гарантии, установленные Заказчиком в пункте 12 Информационной карты, соответствуют статье 45 Закона о закупках регламентирующей условия банковской гарантии.

5. Согласно части 7 статьи 34 Закона о закупках пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

То же положение отражено в пункте 6 Постановление Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063 г. Москва "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом"

Таким образом, установление Заказчиком в пункте 6.5. проекта контракта положения о том, что: "пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Исполнителем, и определяется по формуле установленной Постановлением Правительством Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063, противоречит части 7 статьи 34 Закона о закупках, так как противоречит положению указанной статьи Закона о закупках в части установлении пени в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, жалоба Заявителя в данной части является обоснованной.

В результате внеплановой проверки Комиссия УФАС установила, что в Конкурсной документации имеется ряд опечаток и технических ошибок, а именно:

- в подпункте 9.3 части 9 Проекта контракта указано: "Исключительные права на результаты Работ признаются отчужденными Государственному заказчику после полной оплаты выполненных Работ. Цена отчуждаемых исключительных прав Подрядчика включена в цену Работ, указанную в пункте 2.1 настоящего Контракта", однако в пункте 2.1. Проекта контракта указано следующее: "Порядок выполнения работ по Контракту определяется Техническим заданием";

- в пункте 11.17 Проекта контракта ссылка на положение Закона о закупках (пункт 6 статьи 83) не содержит указания части указанной статьи;

- пункт 7.2 Проекта контракта: "Размер обеспечения исполнения Контракта составляет 30 % от начальной (максимальной) цены или ______ рублей. Заказчик обязан вернуть Исполнителю денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения Контракта (если такая форма обеспечения исполнения Контракта применяется Исполнителем) в течение 5 банковских дней после исполнения всеми сторонами обязательств по Контракту", не соответствует подпункту 8.2.10.4 Конкурсной документации: "денежные средства возвращаются поставщику (подрядчику, исполнителю), с которым заключается государственный контракт, при условии надлежащего исполнения им всех своих обязательств по государственному контракту в течение срока, установленного в проекте государственного контракта в течение 30 дней со дня получения государственным заказчиком соответствующего письменного требования поставщика (подрядчика, исполнителя); средства возвращаются на счет, реквизиты которого указаны поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в письменном требовании";

- пункт 4.2 Проекта контракта: "Настоящий Контракт действует до "___" ___________ 2014 года или до полного исполнения сторонами взятых обязательств", не соответствует пункту 11.1 Проекта контракта: "Настоящий Контракт вступает в силу с даты подписания Сторонами и действует до __________ года с учетом требований бюджетного законодательства, а в части взаиморасчетов до полного исполнения обязательств".

Руководствуясь главой 6, статьями 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд", Комиссия УФАС решила:

1. Признать жалобу ЗАО "КОТЛОПРОКТ" частично обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика - Министерства экономического развития и торговли Республики Адыгея нарушение частей 7 статьи 34 Закона о закупках.

3. Выдать Заказчику, обязательное для выполнения предписание об устранении нарушения Закона о закупках.

4. Передать руководителю Адыгейского УФАС России материалы дела NК-76/14 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел по выявленным признакам административных правонарушениях.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.