Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю N 02-06-43-2015 (опубликовано 19 марта 2015 г.) (ключевые темы: Закон о рекламе - реклама - антимонопольный орган - ненадлежащая реклама - неопределенный круг лиц)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю
N 02-06-43-2015 (опубликовано 19 марта 2015 г.)

Резолютивная часть решения г. Чита

объявлена 18 марта 2015 года,

решение в полном объеме

изготовлено 19 марта 2015 года

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии - руководитель управления;

члены Комиссии:

начальник отдела антимонопольного контроля и рекламы;

специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы;

в отсутствие:

- заявителя;

- ответчика,

рассмотрев дело N 5 по признакам нарушения Ответчиком части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), установила:

В УФАС России по Забайкальскому краю поступило заявление гражданина о распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, а именно <_> на абонентский номер заявителя, поступило смс- сообщение следующего содержания: "<_>".

Указанное смс - сообщение поступило с телефонного номера <_>

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126 ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

Между тем, такая персонализация, а равно более широкое толкование понятия рекламы прямо следует в рассматриваемом случае из диспозиции части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе".

В тексте такой рекламы отсутствуют персональные данные лица, на восприятие которого направлена распространенная информация. Текст такой рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем, реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе определяет объект рекламирования как товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Указанная выше информация, направленная посредством смс - сообщения, соответствует понятию рекламы, закрепленному в действующем законодательстве, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - финансовым услугам и способствует продвижению обозначенных услуг на рынке.

Таким образом, указанная выше информация является рекламой, объектом рекламирования является деятельность по предоставлению займов.

Указанная выше реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Рассматриваемая смс - реклама поступила с телефонного номера <_>

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи, телефонный номер <_> относится к оператору связи ЗАО "Астрахань-GSM".

Из пояснений ЗАО "Астрахань-GSM" следует, что согласно дополнительному соглашению <_> к Договору <_> федеральный номер <_> предоставлен ООО "Телеком".

Из указанных пояснений, следует, что ЗАО "Астрахань-GSM" в рамках предоставления услуг по Договору <_> организовало ООО "Телеком" доступ к программному приложению, обеспечивающему формирование, доставку и подтверждение о доставке СМС - сообщений.

Определением от 2 октября 2015 года Забайкальским УФАС России возбуждено дело N 43 в отношении ООО "Телеком".

Из пояснений ООО "Телеком" следует, что ООО "Телеком" предоставляет программное обеспечение для рассылки смс- сообщений Ответчику. Заказчик сам определяет текст рассылки и абонентов, которым отправляются смс - сообщения.

Определением от 3 февраля 2015 года Ответчик признан лицом, действия которого содержат признаки нарушения Закона о рекламе, рассмотрение дела N 43 в отношении ООО "Телеком" - прекращено.

Рассмотрение дела N 43 было назначено на 18 марта 2015 года.

Комиссия Забайкальского УФАС России, рассмотрев обстоятельства дела, исследовав имеющиеся в материалах дела документы и доказательства, установила следующее.

На основании части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с заявлением, получатель указанной выше смс- рекламы согласия на получение рекламы не давал.

Согласно письменному объяснению и документам, предоставленным ООО "Телеком", отправку указанного выше смс- сообщения осуществил Ответчик.

Так, на основании договора <_> ООО "Телеком" (Исполнитель) оказывает Ответчик (Заказчик) услуги по обеспечению доступа к программному приложению обеспечивающему формирование доставку и подтверждение о доставке смс -сообщений.

В соответствии с указанным договором, Заказчик обязан получить от адресата согласие на получение смс- сообщений (пункт 3.2.3 Договора) и любым доступным способом довести до сведения получателя SMS сообщений информацию о возможности и способе, с помощью которого адресат сообщения может отказаться от дальнейшего получения смс рассылки (пункт 3.2.4 Договора).

В соответствии с пунктом 7.5 договора <_> Исполнитель не является создателем и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки текста смс- сообщений, его редактирования и заканчивая отправкой смс- сообщений Абонентам, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение смс- сообщений, отправленных Заказчиком и их содержание и присваиваемый адрес отправителя полном объеме несет Заказчик.

Таким образом, отправителем указанной выше смс- рекламы является Ответчик.

Надлежащим образом оформленного согласия абонента <_> на получение указанной выше рекламы Ответчиком не представлено.

Таким образом, указанная выше реклама была направлена заявителю без предварительного согласия.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьёй 18 Закона о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является Ответчик.

Действия Ответчика по направлению смс - рекламы заявителю содержат нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, изучив имеющиеся материалы дела, пришла к выводу, что Ответчика - являясь рекламораспостранителем указанной выше рекламы, имел возможность для соблюдения требований установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе; пунктами 36, 37, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением правительства РФ от 17.08.2006 N 508; пунктом 3.58 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденного приказом ФАС от 23.11.2012 N 711/12, Комиссия, решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространяемую по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы на абонентский номер заявителя, <_> следующего содержания: "<_>", т.к. данная реклама нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2. Признать Ответчика нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

3. Выдать Ответчику предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии: