Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 28 августа 2014 г. N 1-00-1179/77-14 (ключевые темы: конкурсная документация - персональные данные - техническое задание - обработка персональных данных - согласие собственника)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
от 28 августа 2014 г. N 1-00-1179/77-14

Комиссия Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) в составе:

рассмотрев жалобу ООО "ЭнергоДата" на действия заказчика - ОАО "МРСК Центра" при проведении открытого одноэтапного конкурса на право заключения договора на оказание услуг по разработке программного обеспечения по автоматизации процессов технологического присоединения для нужд ОАО "МРСК Центра" (филиалов: "Белгородэнерго", "Брянскэнерго", "Воронежэнерго", "Костромаэнерго", "Курскэнерго", "Липецкэнерго", "Орелэнерго", "Смоленскэнерго", "Тамбовэнерго", "Тверьэнерго" и "Ярэнерго" (реестровый N 31401357083) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установила

В Московское УФАС России поступила жалоба ООО "ЭнергоДата" (далее - Заявитель) на действия заказчика - ОАО "МРСК Центра" (далее - Заказчик) при проведении открытого одноэтапного конкурса на право заключения договора на оказание услуг по разработке программного обеспечения по автоматизации процессов технологического присоединения для нужд ОАО "МРСК Центра" (филиалов: "Белгородэнерго", "Брянскэнерго", "Воронежэнерго", "Костромаэнерго", "Курскэнерго", "Липецкэнерго", "Орелэнерго", "Смоленскэнерго", "Тамбовэнерго", "Тверьэнерго" и "Ярэнерго" (реестровый N 31401357083) (далее - Конкурс).

По мнению Заявителя, нарушение его прав и законных интересов выразилось в следующем:

1. в неправомерном установлении в Конкурсной документации требования о предоставлении информации о собственниках Исполнителя (включая конечных бенефициаров);

2. в неправомерном установлении в Конкурсной документации требования о предоставлении согласия на обработку персональных данных;

3. в неправомерном установлении в Конкурсной документации требования о предоставлении информационного письма о наличии у исполнителя связей, носящих характер аффилированности с сотрудниками Заказчика или организатора Конкурса;

4. в неправомерном установлении в Конкурсной документации требования о предоставлении заверенных копий балансов без раскрытия понятия "балансы";

5. в неправомерном установлении в Конкурсной документации требования о предоставлении копий разрешительных документов на виды деятельности, связанных с исполнением договора;

6. в отсутствии в Конкурсной документации порядка оценки по критерию "управленческая компетентность";

7. в неправомерном установлении в Конкурсной документации требования к участникам закупки об обладании репутацией;

8. в отсутствии в Конкурсной документации методики оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе;

9. в установлении в Конкурсной документации порядка уведомления участников о выборе победителя Конкурса, затрудняющего обжалование действий Заказчика;

10. в неправомерном установлении в Конкурсной документации дополнительных требований к Исполнителям;

11. в неправомерном отказе в допуске к участию в Конкурсе.

В соответствии с частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закон о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

24.07.2014 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт), Заказчиком размещено Положение о закупках товаров, работ, услуг ОАО "МРСК Центра" (далее - Положение о закупках).

18.07.2014 на Официальном сайте Заказчиком размещено извещение о проведении Закупки.

Начальная (максимальная) цена договора - 7 081 368,80 руб.

Согласно извещению о проведении Закупки от 18.07.2014 дата окончания подачи заявок - 01.07.2014, дата рассмотрения заявок - 31.07.2014, дата подведения итогов - 31.07.2014.

1. В соответствии с пунктом 4 Поручения Председателя Правительства России от 28.12.2011 N ВП-П13-9308 (далее - Поручение) в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия заключения договора требуется раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), с подтверждением соответствующими документами.

Во исполнение вышеуказанного Поручения в Конкурсную документацию включено требование согласно подпункту i пункта 4.4.4.1 Конкурсной документации, в соответствии с которым исполнитель должен подготовить конкурсную заявку, включающую информация о собственниках Исполнителя (включая конечных бенефициаров) по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей конкурсной документации (подраздел 7.4).

Пунктом 7.4 Конкурсной документации установлена (форма 15) письменного согласия собственников/бенефициаров, являющихся физическими лицами, на обработку и передачу персональных данных в адрес ОАО "МРСК Центра" и инструкции по её заполнению.

2. Согласно подпункту j пункта 4.4.4.1 Конкурсной документации, установлено требование о предоставлении письменного согласия собственников/бенефициаров, являющихся физическими лицами, на обработку и передачу персональных данных в адрес ОАО "МРСК Центра" по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей Конкурсной документации.

В соответствии с п. 1, п. 3 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" (далее - Закон о персональных данных):

персональные данные это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных);

обработка персональных данных это любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 6 Закона о персональных данных обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 6 Закона о персональных обработка персональных данных необходима для исполнения договора, стороной которого либо выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект персональных данных, в том числе в случае реализации оператором своего права на уступку прав (требований) по такому договору, а также для заключения договора по инициативе субъекта персональных данных или договора, по которому субъект персональных данных будет являться выгодоприобретателем или поручителем.

На заседании Комиссия установила, что требование о предоставлении письменного согласия собственников/бенефициаров на обработку персональных данных является необходимым, в связи с обязанностью организаций раскрывать контрагентами по действующим договорам информации "в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с подтверждением соответствующими документами", установленных Конкурсной документацией и Поручением. Требования подпункта i и j пункта 4.4.4.1 являются взаимозависимыми и обязательными.

3. В соответствии с подпунктом j пункта 4.4.2.2 Конкурсной документации исполнитель подает в составе заявки информационное письмо о наличии у Исполнителя связей, носящих характер аффилированности с сотрудниками Заказчика или Организатора конкурса (форма 12).

Согласно статье 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными лицами признаются физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Комиссия пришла выводу, что требование о предоставлении информации о наличии у Исполнителя связей, носящих характер аффилированности с сотрудниками Заказчика или Организатора, было установлено Заказчиком в целях предотвращения ситуаций с возможным конфликтом интересов между заказчиком и потенциальным исполнителем.

Кроме того, Комиссия отмечает следующее.

Доводы Заявителя о том, что некоторым лицам создаются преимущественные условия участия в Конкурсе по отношению к Заявителю не обоснованы, поскольку требования Конкурсной документации о предоставлении в составе заявки информации о собственниках Исполнителя (включая конечных бенефициаров), согласия собственников/бенефициаров на обработку персональных данных, информации о наличии у Исполнителя связей, носящих характер аффилированности с сотрудниками Заказчика или Организатора Конкурса возложены в одинаковой степени на всех участников Конкурса и при подготовке положений Конкурсной документации Заказчик не располагал сведениями об участниках процедуры закупки и их собственниках и сотрудниках, а риски неполучения или несвоевременного получения от третьих лиц сведений и документов, необходимых для включения в состав заявки, лежат на участнике процедуры закупки.

Таким образом, доводы Заявителя о неправомерном установлении в Конкурсной документации требования о предоставлении в составе заявки информации о собственниках Исполнителя (включая конечных бенефициаров), согласия собственников/бенефициаров на обработку персональных данных, информации о наличии у Исполнителя связей, носящих характер аффилированности с сотрудниками Заказчика или Организатора Конкурса, являются необоснованными.

4. В соответствии с подпунктом n пункта 4.4.2.2 Конкурсной документации, в составе заявки участников представляются заверенные исполнителем копии балансов вместе с отчетами о прибылях и убытках, за три истекших года.

Согласно Приложению N 1 к приказу Минфина России от 02.07.2010 N 66н "О формах бухгалтерской отчетности организаций" форма N 1 бухгалтерской отчетности имеет название "Бухгалтерский баланс".

На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что установление требования о предоставлении копий балансов является технической ошибкой, имелись ввиду бухгалтерские балансы.

Таким образом, Комиссия признает довод Заявителя о неправомерном установлении в Конкурсной документации требования о предоставлении заверенных копий балансов обоснованным, однако не повлекшим негативных последствий в виде отказа в допуске какому-либо из участников.

5. Согласно подпункту е пункта 4.5.2.1 Конкурсной документации, Заявителем в составе заявки предоставляются заверенные исполнителем копии разрешающих документов на виды деятельности (лицензий на предоставление услуг), связанные с выполнением Договора, вместе с приложениями, описывающими конкретные виды деятельности, на которые у исполнителя есть разрешающие документы.

Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) регулируется отношения, возникающие в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности.

Статьей 12 Закона о лицензировании установлен перечень видов деятельности, на которые требуются лицензии.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу, что у Заявителя не было препятствий для определения перечня требуемых лицензий для участие в Конкурсе, так как Конкурсной документацией определен конкретный предмет Закупки.

На основании вышеизложенного, Комиссия признает довод Заявителя о неправомерном установлении в Конкурсной документации требования о предоставлении копий разрешающих документов на виды деятельности, связанные с выполнением договора необоснованным.

6. В соответствии с подпунктом "а" пункта 4.5.1.1 Конкурсной документации чтобы претендовать на победу в Конкурсе исполнитель должен обладать управленческой компетентностью.

На заседании Комиссии представитель Заказчика не смог пояснить Комиссии относительно установления требования Заказчика об обладании управленческой компетентностью (что конкретно понимается под этим термином), а также пояснить каким именно образом Заказчик будет оценивать участников на соответствие этому критерию.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Таким образом, довод Заявителя об отсутствии в Конкурсной документации порядка оценки по критерию "управленческая компетентность" является обоснованным.

7. Подпунктом "а" пункта 4.5.1.1 Конкурсной документации к участнику Конкурса установлено требование об обладании репутацией (наличие писем-отзывов об аналогичных выполненных ранее работах).

На заседании Заказчик пояснил, что установление Заказчиком требования об обладании репутацией установлено с целью устранения риска неисполнения условий договора.

Изучив Конкурсную документацию, Комиссия пришла к выводу, что требование подпункта "а" пункта 4.5.1.1 Конкурсной документации не нарушает норм действующего законодательства.

8. Согласно пункту 4.8.3.1 Конкурсной документации в рамках оценочной стадии Конкурсная комиссия оценивает и сопоставляет конкурсные заявки и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для Заказчика исходя из следующих критериев:

стоимость конкурсной заявки (без учета НДС);

технологические и организационно-технические предложения по оказанию услуг;

надежность Исполнителя (опыт, ресурсные возможности, деловая репутация и т.д.);

условия и график оказания услуг;

е) условия и график оплаты оказания услуг.

На заседании Комиссия установила, что Конкурсной документацией утверждено ранжирование заявок участников по степени предпочтительности для Заказчика, при этом в ней отсутствует методика оценки и сопоставления заявок участников по установленным критериям.

Согласно пункту 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках заказчик в документации о закупке должен указать сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Кроме того, в соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках, не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке.

Таким образом, довод Заявителя об отсутствии в Конкурсной документации методики оценки конкурсных заявок (ранжирования) является обоснованным.

9. Согласно пункту 4.10.4 Конкурсной документации исполнитель незамедлительно уведомляется о признании его Победителем конкурса и о месте и порядке подписания Протокола о результатах конкурса (подраздел 4.11).

В соответствие с пунктом 4.11.1 Конкурсной документации, подписание Протокола о результатах конкурса, назначается (предварительно) на 31.07.2014 года, по адресу: РФ, 127018, г. Москва, ул. 2-я Ямская, дом 4, каб. N303. Конкурсная комиссия в особых случаях может продлить данный срок в большую сторону. Точное время и место подписания Протокола о результатах конкурса указывается в уведомлении Победителю конкурса (пункт 4.10.4).

Согласно пункту 4.12.1 Конкурсной документации договор между Заказчиком и Победителем конкурса, подписывается на основании Протокола о результатах конкурса (подраздел 4.11), в течение 20 (двадцати) рабочих дней после подписания Протокола о результатах конкурса (подраздел 4.11).

В соответствии с пунктом 4.13.1 Конкурсной документации Организатор конкурса не позднее 10 дней с момента подписания Договора размещает его на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru, копия публикуется на сайте Системы B2B-MRSK www.b2b-mrsk.ru и на официальном интернет-сайте ОАО "МРСК Центра" www.mrsk-1.ru в разделе "Закупки", для всех Исполнителей письменное Уведомление, в котором указывает:

а) Наименование и адрес Победителей конкурса;

б) Краткое изложение предмета и общей цены Конкурсных заявок Победителей.

Изучив Конкурсную документацию, Комиссия пришла к выводу, что установление Заказчиком ранее названного порядка уведомления участников о результатах Конкурса не привело к нарушению прав и законных интересов участников Конкурса.

10. Разделом 10 Технического задания установлены требования к участнику Конкурса.

Согласно пункту 4 Технического задания, уставные виды деятельности, отраженные в учредительных документах Участника конкурсных процедур, должны соответствовать предмету конкурсных процедур.

В соответствии со статьей 49 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительном документе и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

На основании ранее изложенного, Комиссия признает требование, установление пунктом 4 Технического задания, неправомерным.

Пункт 8 Технического задания устанавливает требование об отсутствии у участника размещения заказа судебных процессов, претензий, рекламаций и санкций, наложенных или связанных с исполнением обязательств по контрактам (договорам) с организациями государственного сектора и энергетическими компаниями.

Комиссией установлено, отсутствие в Конкурсной документации пояснений и порядка оценки данного требования. На основании изложенного, Комиссия признает установление данного требования необоснованным.

Согласно пункту 9 Технического задания к участнику установлено требование о наличии сертифицированной системы менеджмента качества соответствующий ГОСТ ИСО 9001.

Комиссия не усматривает нарушений в установлении данного требования.

Пункт 15 Технического задания преимуществом будет наличие у участника государственной аккредитации в области информационных технологий.

На заседании Комиссии Заказчик не смог пояснить что предполагает под собой государственная аккредитация и ее значение. Таким образом, Комиссия признает довод Заявителя о неправомерности установления данного требования обоснованным.

Согласно пункту 18 Технического задания руководитель проекта должен иметь опыт участия в 5-и и более проектах по внедрению решения SAP ERP в роли проектного менеджера.

В установлении данного требования Комиссия не усматривает нарушения.

В соответствии с пунктом 19 Технического задания установлено наличие не менее 2-х специалистов, сертифицированных SAP Certified Associate Enterprise Architect.

Пунктом 21 Технического задания не менее 50% команды проекта должны быть сертифицированы SAP, в том числе по решениям SAPSD, CRM, DMS B И BO.

На заседании Заказчик пояснил, что установление требований пунктом 19 и 21 Технического задания обусловлено предметом Конкурса. Исходя из ранее изложенного, Комиссия признает довод о неправомерности установления данных требований необоснованным.

11. Согласно протоколу от 07.08.2014 N1 183-ИА-14-1 рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе Заявителю отказано в допуске к участию в Конкурсе вследствие несоответствия пункту 4.5.1.2 Конкурсной документации.

В соответствии с пунктом 4.5.1.2 Конкурсной документации, организатор конкурса вправе отклонить заявку исполнителя в случае наличия отрицательных отзывов и рекламаций по выполненным договорам от ОАО "МРСК Центра" или сторонних Заказчиков.

Согласно пункту 4.8.2.1 Конкурсной документации, в рамках отборочной стадии Конкурсная комиссия проверяет наличие/отсутствие признанных Исполнителем претензий либо судебных решений против Исполнителя вследствие неисполнения обязательств по договорам, заключенным с ОАО "МРСК Центра", его филиалами и ДЗО.

Пунктом 4.8.2.7 Конкурсной документации Конкурсная комиссия вправе при принятии решения о соответствии Исполнителя принять во внимание наличие негативного опыта сотрудничества с Исполнителем при исполнении Исполнителем ранее заключенных с ОАО "МРСК Центра", его филиалами и ДЗО договоров, при наличии судебных решений по искам Заказчиков не в пользу Исполнителя, а также обоснованных Заказчиком и признанных подрядчиком досудебных претензий вследствие неисполнения обязательств по таким договорам, при этом принимая во внимание систематичность таких нарушений договорных обязательств и последствия, наступившие вследствие неисполнения Исполнителем своих обязательств по договорам.

На заседании Комиссии Заказчик пояснил, что при вынесении решении о допуске к участию в Конкурсе учитывались претензии либо судебные решения против исполнителя по предмету процедуры, что противоречит пункту 4.8.2.1 Конкурсной документации. Также в Конкурсной документации не раскрывается термин "рекламация", что не позволяет определить какие именно требования предъявляет Заказчик к участникам процедуры.

Таким образом, Комиссия установила, что установление Заказчиком данных требований не позволяет применять требования в равной мере ко всем участникам.

На основании изложенного, Комиссия, руководствуясь частью 20 статьи 18.1 и пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, решила

1. Признать жалобу Заявителя на действия Заказчика при проведении Конкурса обоснованной в части отсутствия порядка оценки по критерию "управленческая компетентность", отсутствия в Конкурсной документации порядка оценки и сопоставления заявок, неправомерного установления в Конкурсной документации дополнительных требований к организации Исполнителя, неправомерного отказа в допуске к участию в Конкурсе.

2. Признать в действиях Заказчика нарушение пункта 4 части 1 статьи 3, части 6 статьи 3, пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

3. Выдать заказчику обязательное для исполнения предписание.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии:

Члены Комиссии: