Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю N 02-06-33-2015 (опубликовано 6 февраля 2015 г.) (ключевые темы: Закон о рекламе - антимонопольный орган - нарушение законодательства о рекламе - неопределенный круг лиц - радиотелефонная связь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю
N 02-06-33-2015 (опубликовано 6 февраля 2015 г.)

Резолютивная часть решения г. Чита

объявлена 6 февраля 2015 года,

решение в полном объеме

изготовлено 6 февраля 2015 года

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

председатель Комиссии - руководитель управления;

члены Комиссии:

главный государственный инспектор отдела антимонопольного контроля и рекламы;

специалист-эксперт отдела антимонопольного контроля и рекламы;

рассмотрев дело N 33 по признакам нарушения ООО "ЮПЛЭЙ" части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), установила:

В ФАС России поступило заявление гражданина о распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, а именно <_> на абонентский номер заявителя, поступило смс- сообщение следующего содержания: "<_>".

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) реклама - это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе определяет объект рекламирования как товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Указанная выше информация, направленная посредством смс - сообщения, соответствует понятию рекламы, закрепленному в действующем законодательстве, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - земельным участкам и способствует продвижению данного товара на рынке.

Таким образом, указанная выше информация является рекламой, объектом рекламирования являются земельные участки.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Указанная выше реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Определением от 22 августа 2014 года Забайкальским УФАС России возбуждено дело N 33 в отношении ЗАО "РТ-Мобайл".

ЗАО "РТ-Мобайл" представлен договор с ООО "ЮПЛЭЙ" <_> из которого следует, что номер <_> с которого было отправлено указанное выше смс -сообщение, выделен ООО "ЮПЛЭЙ".

Определением от 26 декабря 2014 года ООО "ЮПЛЭЙ" признано лицом действия, которого содержат признаки нарушения Закона о рекламе.

Комиссия Забайкальского УФАС России, рассмотрев обстоятельства дела, исследовав имеющиеся в материалах дела документы и доказательства, установила следующее.

На основании части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с заявлением Гражданина он согласия на получение указанной выше рекламы не давал.

В ходе рассмотрения дела N 33, установлено, что указанное смс - сообщение поступило с телефонного номера <_>

В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства связи, абонентский номер <_> относятся к оператору связи "Ростелеком".

Из пояснений ОАО "Ростелеком" следует, что ЗАО "РТ-Мобайл" является правопреемником ОАО "Ростелеком" в отношении всех его кредиторов и должников по обязательствам, связанным с деятельностью в области подвижной радиотелефонной связи.

ЗАО "РТ-Мобайл" представлено письменное пояснение, из которого следует, что отправителем смс - сообщения на номер заявителя является ООО "ЮПЛЭЙ".

ЗАО "РТ-Мобайл" представлен договор <_> из которого следует, что номер <_> выделен ООО "ЮПЛЭЙ".

Из информации ЗАО "РТ-Мобайл" следует, что отправка вышеуказанного SMS-сообщения осуществлена ООО "ЮПЛЭЙ" <_>

Согласно условиям вышеуказанного Договора, Абонент (ООО "Юплэй") ознакомлен и согласен с Правилами Оператора (ЗАО "РТ-Мобайл"), согласно которым Абонент несет полную ответственность за использование услуг, предоставленных Оператором.

В соответствии с пунктом 2.4 Правил услуги подвижной связи Оператора не могут быть использованы Абонентом без дополнительного письменного согласования с Оператором для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок сообщений, установки шлюзов для доступа к сети электросвязи и Интернет-телефонии, массовой генерации трафика и т.п.

Согласно пункту 4.1.3. Договора Абонент обязан не допускать использование абонентского устройства для совершения противоправных действий, в том числе, причинения вреда третьим лицам.

В соответствии с пунктом 4.1.7 Договора Абонент несет полную ответственность и все риски, связанные с использованием материалов, информации, услуг и продуктов, идентификационных данных (PIN-, PUK-кодов), предоставленных Оператором в рамках Договора.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных статьёй 18 Закона о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ООО "ЮПЛЭЙ".

ООО "ЮПЛЭЙ" не представлено надлежаще оформленное согласие заявителя на получение указанной выше рекламы.

Таким образом, действия ООО "ЮПЛЭЙ" по направлению смс рекламы на номер заявителя содержат нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, изучив имеющиеся материалы дела, пришла к выводу, что ООО "ЮПЛЭЙ" - являясь рекламораспостранителем указанной выше рекламы, имело возможность для соблюдения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе; пунктами 36, 37, 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением правительства РФ от 17.08.2006 N 508; пунктом 3.58 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденного приказом ФАС от 23.11.2012 N 711/12, Комиссия, решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу, распространяемую по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы на абонентский номер заявителя, <_> следующего содержания: "<_>"., т.к. данная реклама нарушает требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2. Признать ООО "ЮПЛЭЙ" <_> нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

3. Выдать ООО "ЮПЛЭЙ" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

4. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Председатель Комиссии

Члены Комиссии: