Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан от 23 января 2015 г. N РБ-08/751 (ключевые темы: Закон о рекламе - неопределенный круг лиц - реклама - доменное имя - рекламораспространитель)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан
от 23 января 2015 г. N РБ-08/751

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

<>

рассмотрев дело N 08-562/2014, по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ЗАО "Астрахань-GSM" (414000, Астраханская область, г.Астрахань, ул.Лычманова, 44; ИНН 3015038500), ООО "Прометей" (414040 г. Астрахань, ул. Победы, 41, Офис 47; ИНН: 3025008254), ИП <> (<>) по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 26.06.2014 г. в 14 часов 39 минут, на мобильный номер: <> с номера +79029933917, смс-центр +79272909093 с текстом следующего содержания: "смс рассылка от 8/коп. Базы бесплатно http://smello.ru тел 88003336324", установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. N 38-ФЗ "О рекламе" Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) поступило обращение гражданина (вх. N1551/ж от 26.06.2014 г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 26.06.2014 г. в 14 часов 39 минут, на мобильный номер: <> с номера +79029933917, смс-центр +79272909093 с текстом следующего содержания: "смс рассылка от 8/коп. Базы бесплатно http://smello.ru тел 88003336324".

В своем обращении заявитель указал, что согласия на получение данной рекламы он не давал.

По факту распространения вышеназванной рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента возбуждено дело N08-562/2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В целях установления рекламораспространителя Управлением был направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер +79272909093 - ОАО "МегаФон" (N РБ-08/9311 от 04.07.2014 г.)

В ответ на запрос информации Управлению от ОАО "МегаФон" были представлены письменные пояснения (N 7614 от 23.07.2014 г.), исходя из которых ОАО "МегаФон" поясняет, что данное смс-сообщение было отправлено с смс-центра+79023700113. Данный смс-центр пренадлежит ОАО "СМАРТС".

В целях установления рекламораспространителя Управлением был направлен запрос информации в адрес пользователя ресурса нумерации, в состав которого входит номер +79023700113 - ОАО "СМАРТС" (N РБ-08/8568 от 23.06.2014 г.)

В ответ на запрос информации Управлению от ОАО "СМАРТС" были представлены письменные пояснения (N 7136 от 11.07.2014 г.), исходя из которых ОАО "СМАРТС" является координирующим оператором, то согласно технической документации номер +79023700113 закреплен за смс-центром ЗАО "Астрахань-GSM".

Из представленных ЗАО "Астрахань-GSM" документов (вх. N 10146 от 25.09.2014 г.) следует, что указанное смс-сообщение отправлено ООО "Прометей" на основании заключенного между ООО "Прометей" и ЗАО "Астрахань-GSM" договора N 06-02-02/184 от 26.08.2013 г (далее - Договор).

ЗАО "Астрахань-GSM" указывает на то, что в рамках предоставления услуг по Договору ЗАО "Астрахань-GSM" организовывало ООО "Прометей" доступ к оборудованию смс-центра по smpp-протоколу, информационную рассылку ООО "Прометей" осуществляет с помощью своего программного комплекса по собственной абонентской базе. Пояснило, что ЗАО "Астрахань-GSM" не предоставляет ООО "Прометей" никаких дополнительных услуг кроме услуг по передаче трафика, также указало, что согласно пункту 5.4. ЗАО "Астрахань-GSM" не является создателем (изготовителем) и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки теста, его редактирования и, заканчивая отправкой абонентам. Согласно протоколу SMPP взаимодействия смс-центра как номер отправителя, так и номер получателя задается ООО "Прометей" самостоятельно. ЗАО "Астрахань-GSM" также обращает внимание на то, что в соответствии с Договором ООО "Прометей" было обязано рассылать смс-сообщения адресатам, которые дали согласие на получение информационных смс-сообщений. Механизм получения согласия и формирования абонентской базы ООО "Прометей" ЗАО "Астрахань-GSM" не известен.

Также в Управление поступили документы и сведения от ООО "Прометей", из анализа которых следует, что заказчиком вышеназванного смс-сообщения является индивидуальный предприниматель <> с которым ООО "Прометей" заключило договор N 2407/2013 от 01 сентября 2013 г. ООО "Прометей" указывает, что ООО "Прометей" предоставляет программное обеспечение заказчикам для рассылки смс-сообщений, ИП <> сам определяет текст для рассылки и абонентов, которым посылаются смс-сообщения. Также ООО "Прометей" указывает, что по договору N 2407/2013 от 01 сентября 2013 г. всю ответственность ИП <> берет на себя.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 14.06.2012 г. о порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение, поступившее на телефон заявителя, не носит персонифицированный характер.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом "О рекламе".

Распространенная на номер заявителя информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закон "О рекламе", поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Таким образом, обязанность доказывания наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы возложено на рекламораспространителей.

Исходя из анализа представленных в материалы дела документов установлено, что ЗАО "Астрахань-GSM" предоставило ООО "Прометей" подключение к своему оборудованию для отправки коротких текстовых сообщений. ЗАО "Астрахань-GSM" определило, что вышеназванное смс-сообщение отправлено ООО "Прометей", которому предоставлена такая возможность согласно Договору.

Согласно представленным ООО "Прометей" письменным пояснениям, заказчиком вышеназванного смс-сообщения является индивидуальный предприниматель <> с которым ООО "Прометей" заключило договор N 2407/2013 от 01 сентября 2013 г. ООО "Прометей" указывает, что ООО "Прометей" предоставляет программное обеспечение заказчикам для рассылки смс-сообщений, ИП <> сам определяет текст для рассылки и абонентов, которым посылаются смс-сообщения. Также ООО "Прометей" указывает, что по договору N 2407/2013 от 01 сентября 2013 г. всю ответственность ИП <> берет на себя.

Управлением получены письменные пояснения от ИП <> (вх. N 13570 от 12.12.2014 г.). ИП <> указывает, что договор возмездного оказания услуг с ООО "Прометей" никогда не заключал; печать и подпись на данном договоре являются поддельными.

Данный факт находит свое подтверждение в следующем. Договор N 2407/2013 заключен 1 сентября 2013 года между ООО "Прометей", в лице генерального директора <> и индивидуальным предпринимателем <> однако, согласно протоколу внеочередного общего собрания участников ООО "Прометей", <> назначен на должность генерального директора лишь 9 сентября 2014 года. На дату заключения договора от 1 сентября 2013 года генеральным директором общества являлся <> Также в ходе рассмотрения настоящего дела у ООО "Прометей" запрашивались документы, подтверждающие факт оплаты ИП <> оказанных ему услуг по договору на распространение вышеуказанного смс-сообщения. ООО "Прометей" представило лишь договор N 2407/2013 от 01 сентября 2013 г., заключенный с ИП <> доказательств того, что данную смс-рассылку осуществил именно ИП <> ООО "Прометей" не представило. Данные обстоятельства ставят под сомнение факт заключения между ООО "Прометей" и ИП <>договора N 2407/2013 от 01 сентября 2013 г., но подтверждают доводы ИП <>

Так же 04.09.2014 г. Управлением проведен осмотр сайта http://smello.ru, результаты которого зафиксированы в Акте осмотра Интернет-сайта. По итогам проведения осмотра названного сайта условлено следующее. Сайт http://smello.ru содержит информацию о предоставляемых ООО "Прометей" услугах по массовой отправке смс-сообщений, указаны способы оплаты предоставляемых услуг. Также на сайте представлен типовой договор на предоставление услуг по смс-рассылке, стороной-исполнителем которого, обеспечивающему формирование, отправку и отчет о доставке смс-сообщений, является ООО "Прометей". Договор заключается между ООО "Прометей", в лице генерального директора <> действующего на основании устава, с одной стороны, и Заказчиком.

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 03.09.2014 года одним из учредителей и генеральным директором ООО "Прометей" является <>

Также Управлением был сделан запрос в ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" (исх. N РБ-08/12802 от 29.08.2014). В ответ на данный запрос ООО "Регистратор доменных имен РЕГ.РУ" представил письменные пояснения (вх. N 9163 от 02.09.2014 г.), согласно которым администратором доменного имени smello.ru в соответствии с регистрационными данными является <>

В ходе рассмотрения настоящего дела у ООО "Прометей" неоднократно запрашивались документы, подтверждающие факт оплаты оказанных им услуг по договору на распространение вышеуказанной рекламы (смс - рассылки). ООО "Прометей" представило лишь договор с <>доказательств того, что данную смс-рассылку осуществил именно <> ООО "Прометей" не представило.

Учитывая то, что объектом рекламирования в данном случае являются услуги по смс-рассылке, воспользоваться которыми предлагается с сайта http://smello.ru и по телефону 88003336324, принимая во внимание то, что администратором доменного имени smello.ru в соответствии с регистрационными данными является генеральный директор ООО "Прометей" <>учитывая то, что ООО "Прометей" не представило доказательств осуществления <> вышеуказанной рассылки, рекламораспространителем и рекламодателем рассматриваемой рекламы является ООО "Прометей".

Данный вывод также подтверждается дополнительно представленными ООО "Прометей" письменными пояснениями, в которых ООО "Прометей" указывает, что им представлены ошибочные сведения о рекламораспространителе рекламы, с тестом следующего содержания: "смс рассылка от 8/коп. Базы бесплатно http://smello.ru тел 88003336324"; данная рассылка производилась ООО "Прометей", согласие абонента у общества отсутствует.

Таким образом, проведя анализ имеющихся в деле документов и сведений, комиссия приходит к выводу, что рекламораспространителем вышеуказанной рекламы является ООО "Прометей".

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона "О рекламе", реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона "О рекламе" следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе", ответственность несет рекламораспространитель.

Статьей 3 Закона "О рекламе" определено, что рекламораспространитель это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно пункту 2.1.5. договора N 06-02-02/184 от 26.08.2013 г., заключенного между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "Прометей", предусмотрена обязанность ООО "Прометей" не использовать выделенные каналы оборудования, установленные у ЗАО "Астрахань-GSM", для организации спама, которая осуществлена для намеренной передачи сообщений, могущих привести к нарушению работоспособности мобильных терминалов, для массовой передачи сообщений оскорбительного или клеветнического характера или сообщений, разжигающих национальную, расовую или религиозную роль, передача смс порнографического содержания, передача трафика из системы типа "SMS-Чат", использующих схему биллинга типа "МТ", равно как и не способствовать возможным попыткам подобного использования выделенных каналов третьими лицами, осуществлять рассылку смс-сообщений в соответствии с законодательством РФ. Также согласно пунктам 2.1.21. и 2.1.22. ООО "Прометей" обязуется использовать услугу в соответствии нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации адресатам, давшим свое письменное согласие на ее получение; ООО "Прометей" гарантирует, что содержание услуги соответствует нормам действующего законодательства РФ, в том числе нормам законов об охране авторских и иных прав на объекты интеллектуальной собственности, о рекламе, действующих на территории Российской Федерации, законодательству об охране прав личности, религиозных и общественных убеждений, национального достоинства, а также норм международного права. В соответствии с пунктом 4.4. ЗАО "Астрахань-GSM" не является создателем (изготовителем) и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки текста смс-сообщений, его редактирования и заканчивая отправкой смс-сообщений пользователям, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение смс-сообщений и их содержание ЗАО "Астрахань-GSM" не несет.

Так как из обращения заявителя, на мобильный номер которого поступило вышеназванное смс-сообщение, следует, что рассматриваемое рекламное сообщение с текстом "смс рассылка от 8/коп. Базы бесплатно http://smello.ru тел 88003336324", поступило без получения его предварительного согласия, а ООО "Прометей" не представило доказательств наличия такого согласия заявителя на получение данной рекламы по сетям электросвязи, ООО "Прометей" были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").

Административная ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона "О рекламе" по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания. Согласно ч. 3 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

ЗАО "Астрахань-GSM" представило соглашение о расторжении договора от 01.07.2014 г., согласно которому договор N 06-02-02/184 от 26.08.2013 г., заключенный между ЗАО "Астрахань-GSM" и ООО "Прометей", расторгнут.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "смс рассылка от 8/коп. Базы бесплатно http://smello.ru тел 88003336324" распространенную 26.06.2014 г. в 14 часов 39 минут, на мобильный номер: <> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей.

2. В связи с добровольным устранением правонарушения, предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.