Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области N 05-10-06/2014 (опубликовано 28 ноября 2014 г.) (ключевые темы: аукцион в электронной форме - защита конкуренции - нарушение антимонопольного законодательства - участие в аукционе - поддержание цен)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области
N 05-10-06/2014 (опубликовано 28 ноября 2014 г.)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по рассмотрению дела N 05-10-06/2014 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

Председатель Комиссии - <_>

Члены Комиссии:

<_>

с участием:

представителей ООО "Экофарм" - <_>

представителя ООО "Валеофарм" - <_>

представителей Министерства экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области - <_>

ГБУЗ "Оренбургская клиническая больница" - не явился, извещен надлежащем образом,

рассмотрев дело N 05-10-06/2014 по признакам нарушения Обществом с ограниченной ответственностью "Экофарм" (<_>) и Обществом с ограниченной ответственностью "Валеофарм" (<_>), п. 2 ч. 1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в заключении и реализации между ними соглашения (договоренности), которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, установила:

Согласно ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, закон N 135-ФЗ) антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании ч. 1 ст. 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

П. 2 ч. 1 ст. 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Для признания действий субъектов нарушающими требования указанной нормы необходимым условием является установление фактов наличия соглашения или согласованности действий этих субъектов и наступления (возможности наступления) определенных в этой норме последствий.

Основанием для возбуждения дела N 05-10-06/2014 послужило обнаружение признаков нарушения антимонопольного законодательства, в сведениях от ЗАО "Сбербанк АСТ" (далее - торговая площадка, Сбербанк-АСТ), поступивших в ответ на запрос антимонопольного органа (<_>).

Комиссией установлено, что хозяйствующие субъекты ООО "Экофарм" и ООО "Валеофарм" приняли участие в открытом аукционе в электронной форме с реестровым N <_> предметом которого являлось право на поставку лекарственных препаратов, обладающих антибактериальным, противогрибковым действием. В ходе проведения аукциона было подано единственное ценовое предложение от ООО "Экофарм", второй участник ООО "Валеофарм" не подав ни одного предложения, фактически отказался от участия в аукционах в пользу ООО "Экофарм", что позволило последнему стать победителем без конкурентной борьбы с минимальным снижением НМЦ контракта. В результате, снижение по аукциону составило <_>% от начальной максимальной цены контракта и сумма контракта, заключенного по итогам проведения открытого аукциона составила <_>руб.

ООО "Экофарм" и ООО "Валеофарм" не согласны с вменяемым правонарушением по доводам, приведенным на заседаниях Комиссии и дополнительно представленных пояснениях.

На заседании комиссии, в ходе рассмотрения дела для получения необходимых доказательств Комиссией принято решение об отложении настоящего дела на <_>

Определением от <_>для получения дополнительных пояснений и доказательств по делу Комиссией принято решение об отложении рассмотрения дела на <_>

<_>Решением Комиссии, в силу ч.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции, срок рассмотрения настоящего дела продлен до <_>и для получения дополнительных пояснений и доказательств рассмотрение дела отложено на <_> (<_>).

Как установлено комиссией на официальном сайте РФ по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru <_>Министерством экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области проведен открытый аукцион в электронной форме на поставку лекарственных препаратов, обладающих антибактериальным, противогрибковым действием:

Номер извещения заказа - N <_>

Заказчик размещенного заказа - ГБУЗ "Оренбургская областная клиническая больница".

Начальная максимальная цена (далее-НМЦ) контракта - <_>руб.

Предмет закупки - поставка лекарственных препаратов, обладающих антибактериальным, противогрибковым действием.

Согласно сведениям, полученным от оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" (www.sberbank-ast.ru), на которой проводился объявленный аукцион, а также Протоколам проведения электронного аукциона к участию допущены и признаны участниками указанного аукциона ООО "Экофарм" и ООО "Валеофарм".

По итогам проведения аукциона победителем признано ООО "Экофарм" (порядковый (защищенный) N заявки <_>) с ценой контракта <_> что составило снижение НМЦ контракта на <_>% (Протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме <_>). Тогда как второй участник - ООО "Валеофарм" (порядковый (защищенный) N заявки <_>), совершив ранее юридически значимые действия по принятию участия в данном аукционе - подготовка и подача заявки на участие, изъятие из оборота Общества денежных средств, внесенных в соответствии с требованиями документации об аукционах в качестве обеспечения заявки, фактически отказался от конкурентной борьбы.

Торговой площадкой представлены сведения, что заявки участников размещения заказа и единственно поданное ценовое предложение, поступили с одного IP-адреса <_>

Как установлено антимонопольным органом поставщиком интернет-услуги (провайдером) указанного IP-адреса является Закрытое акционерное общество "<_>".

По сведениям провайдера IP-адрес <_>предоставлен абоненту - ООО "<_>", адрес точки доступа выхода в сеть Интернет расположен по адресу: г. Оренбург, пр. <_>

По обстоятельствам дела, в ходе его рассмотрения, ООО "Экофарм" представлены пояснения, согласно которым "_фактический адрес Общества: г. Оренбург, пр. <_>. Помещение, в котором осуществляет свою деятельность Общество, принадлежит ООО "Экофарм" на праве временного пользования по договору субаренды N 25/13 <_>, заключенному с ООО "<_>". Арендуемые помещения оборудованы выделенным каналом доступа в Интернет, посредством wi-fi роутера_" (<_>).

Из дополнительных пояснений ООО "Экофарм" от <_>следует, что "_ Общество арендует офисные помещения, расположенные по адресу: г. Оренбург, <_>. Арендодателем является ИП <_>и <_> (помещения находятся в совместной собственности)_".

Арендуемое помещение оборудовано выделенной точкой доступа к беспроводному Интернету. "_В помещениях, расположенных по адресу: г. Оренбург, <_> и сдаваемых собственниками в аренду, в целях удобства настройки и обслуживания, настроена единая локальная сеть, обеспечивающая предоставление услуг доступа Интернет для всех арендаторов. Раздача Интернета в локальной сети, расположенной в административном здании по адресу: г. Оренбург, <_> реализуется с помощью роутера <_>_ Таким образом, сведения, имеющиеся в материалах дела N 05-10-06/2014, относительно идентичности IP адрес и МАС адреса в момент подачи заявок и проведения открытого аукциона в электронной форме по заявке N <_>, обусловлены объективными причинами и не могут являться основанием подтверждающим заключение и реализацию между указанными Обществами соглашения (договоренности), которое приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах_" (<_>).

Вместе с тем ООО "Валеофарм", сообщило, что "_ООО "Валеофарм" осуществляет розничную торговлю лекарственными средствами без права изготовления лекарственных средств по адресу аптеки: г. Оренбург, ул. <_> _Рабочее место сотрудника, ответственного за подготовку документации и подачу заявки на аукцион N <_> располагается по адресу: Оренбург, <_>_" (письменные пояснения от <_>).

".В помещениях, расположенных по адресу: г. Оренбург, <_> и сдаваемых собственниками в аренду, в целях удобства настройки и обслуживания, настроена единая локальная сеть, обеспечивающая предоставление услуг доступа Интернет для всех арендаторов. Раздача Интернета в локальной сети, расположенной в административном здании по адресу: г. Оренбург, <_> реализуется с помощью роутера <_>_ Таким образом, сведения, имеющиеся в материалах дела N 05-10-06/2014, относительно идентичности IP адрес и МАС адреса в момент подачи заявок и проведения открытого аукциона в электронной форме по заявке N <_>, обусловлены объективными причинами (письменные пояснения б/н б/д, дата поступления в административный орган <_>).

С учетом изложенного, Комиссия пришла к выводу, что ООО "Экофарм" и ООО "Валеофарм" совершали юридически значимые действия, такие как подача заявок, подача ценового предложения, используя инфраструктуру ООО "<_>".

Правовое регулирование конкурентных отношений и отношений, связанных с размещением государственных заказов, предполагает взаимосвязанные цели и задачи.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции антимонопольное законодательство Российской Федерации основывается на Конституции Российской Федерации, Гражданском кодексе Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ст. 3 Закона о защите конкуренции.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Правовое регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, на момент проведения открытого аукциона в электронной форме N <_> осуществлялось в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Целями регулирования данного Федерального закона является в том числе, обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно ст. 10 данного Закона размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с п.1 ст. 41.1 Закона о размещении заказов под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в порядке, установленном законодательством.

Аукцион подразумевает наличие конкурентной борьбы между участниками путем снижения начальной максимальной цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, по "шагам аукциона" (ст. 41.10 Закона о размещении заказов).

Поскольку основные характеристики аукциона (начальная цена, предмет, объем и условия поставки) заранее (т.е. до момента подачи заявок) известны неопределенному кругу лиц, в том числе и участникам аукциона, то факт подачи заявки на аукцион свидетельствует о приемлемости и целесообразности (экономической, технологической и прочей) условий аукциона (заказчика).

Податель заявки на участие в аукционе признает условия (согласился с условием) размещения заказа, предполагающего добросовестное снижение начальной (максимальной) цены лота, за счет подачи ими (участниками аукциона) обоснованных (подтвержденным соответствующим намерением) ценовых предложений. Факт подачи заявки свидетельствует о том, что организация оценила свои возможности и сделала осознанный выбор на участие в аукционе с целью победы в нем.

Суть технологии электронных аукционов заключается в конкурентной борьбе между участниками за право подписания контракта на выполнение госзаказа. Каждый из них должен предложить свою цену, которая обязательно будет ниже максимальной стоимости, установленной заказчиком.

Имея соответствующий опыт участия в аукционах ООО "Валеофарм" предполагается наличие предварительного расчета целесообразности /нецелесообразности участия в аукционе, что следует из обычаев делового оборота, и основной цели деятельности коммерческих организаций.

Довод ООО "Валеофарм" о нерентабельности участия в аукционе при понижении НМЦ контракта более чем на <_>% не принят Комиссией во внимание, поскольку экономическое обоснование нерентабельности участия в аукционе, представленное Обществом, не подтверждается документально. ООО "Валеофарм" не представлено никаких доказательств наличия объективных обстоятельств, которые обусловили бы невозможность предложения цены контакта ниже максимальной с учетом ее понижения на один "шаг аукциона".

Также, не типичным представляется поведение участников аукциона, выразившееся в изъятии из оборота денежных средств, внесенных в соответствии с требованиями документации об аукционе, в качестве обеспечения своего участия в аукционе - обеспечение заявки и неподачи ни одного ценового предложения при проведении аукциона. В данном случае размер обеспечения заявки равен <_>% от НМЦ контракта, что составило <_>руб.

Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения, остаются заблокированными до опубликования протокола, содержащего результаты аукциона.

Комиссия приходит к выводу о нецелесообразности такого поведения для хозяйствующих субъектов, относящихся к категории субъектов малого предпринимательства (статья 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации") экономически неоправданными действиями, при условии отсутствия иной мотивации.

В соответствии с п. 18 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. В соответствии с п. 2 ч.1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Исходя из материалов дела, следует, что единообразие и синхронность действий конкурентов - участников аукциона (ООО "Экофарм" и ООО "Валеофарм") проявилась как в использовании единой инфраструктуры для подачи заявок на участие и ценового предложения ООО "Экофарм" - единый IP адрес при нахождении Ответчиков по различным юридическим адресам так и в отсутствии конкурентной борьбы между участниками при отсутствии на это объективных причин.

Поведение ООО "Экофарм" и ООО "Валеофарм" свидетельствует об отсутствии в их действиях признаков соперничества, что не характерно для данной процедуры заказа. В результате конклюдентных действий участников конкурентов позволило ООО "Экофарм" стать победителем по закупке с незначительным понижением НМЦ контракта, т. е. получить максимально экономическую выгоду.

На основании вышеизложенного Комиссия пришла к выводу о том, что ООО "Экофарм" и ООО "Валеофарм" нарушены требования п. 2 ч. 1 ст.11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цены на аукционе в электронной форме N <_> на поставку лекарственных препаратов, обладающих антибактериальным, противогрибковым действием.

На основании документов и информации, имеющихся в материалах дела, Комиссия пришла к выводу, что в результате реализации картельного соглашения ООО "Экофарм" смогло заключить контракт при минимальном снижении начальной цены контракта, что привело к недостаточной экономии денежных средств и причинило ущерб бюджету Заказчика. Размер ущерба Заказчика и доход ООО "Экофарм" и ООО "Валеофарм" Комиссией не устанавливался.

Исходя из вышеизложенного, руководствуясь ст. 23, ч.1 ст. 39, ч. 1-4 ст. 41, ч.1 ст. 49, ст. 50 Закона о защите конкуренции, Комиссия Оренбургского УФАС России по делу N 05-10-06/2014 о нарушении антимонопольного законодательства, решила:

1. Признать Общество с ограниченной ответственностью "Экофарм" (<_>) и Общество с ограниченной ответственностью "Валеофарм" (<_>) нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

2. ООО "Экофарм" (<_>) и ООО "Валеофарм" (<_>) выдать предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства, указанного в пункте 1 резолютивной части настоящего решения.

3. Передать материалы дела N 05-10-06/2014 уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Председатель Комиссии <_>

Члены Комиссии

<_>

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в суд или в арбитражный суд.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного решения антимонопольного органа статьей 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

ПРЕДПИСАНИЕ N__

________ г. Оренбург

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по рассмотрению дела N 05-10-06/2014 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

Председатель Комиссии - <_>

Члены Комиссии:

<_>

руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании своего решения по делу N 05-10-06/2014 о нарушении Обществом с ограниченной ответственностью "Валеофарм" и Обществом с ограниченной ответственностью "Экофарм" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предписывает:

1. Обществу с ограниченной ответственностью "Экофарм" (<_>) не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, для чего добросовестно пользоваться своими правами при участии в проводимых торгах, в том числе открытых аукционах в электронной форме.

2. Лицам, участвующим от имени ООО "Экофарм" в торгах, в том числе открытых аукционах в электронной форме, не допускать контактов с иными участниками размещения заказов, не координировать и не согласовывать свои действия с иными участниками размещения заказа при участии в конкурентных способах определения поставщиков (исполнителей), предусмотренных действующим законодательством РФ.

3. Обществу с ограниченной ответственностью "Экофарм" провести разъяснительные мероприятия для лиц, ответственных за подготовку заявок и подачу ценовых предложений от имени ООО "Экофарм" по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

4. Обществу с ограниченной ответственностью "Экофарм" представить к <_>в Оренбургское УФАС России сведения о торгах, в которых Общество принимало участие за период с <_>по <_>

Сведения представляются в табличной форме на электронном носителе CD, DVD и др. для чтения в формате WORD или EXCEL и должно содержать по каждому аукциону: номера заказа, предмет торгов, начальная максимальная цена контракта, наименование заказчика, последнее ценовое предложение (в %-ом и денежном выражении), сделанное ООО "Экофарм" в ходе проведения закупок, фактический адрес (почтовый), с которого осуществлялась подача заявки, а также используемый при этом IP адрес. Таблицы должны быть представлены раздельно в отношении аукционов по которым ООО "Экофарм" признано победителем, и в которых ООО "Экофарм" приняло участие (под последним следует понимать факт заявки и допуска к аукциону).

В обязательном порядке представить электронные файлы заявок, поданные Обществом на торги в электронной форме.

Председатель Комиссии _______________ <_>

Члены Комиссии: _______________ <_>

Предписание может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его выдачи.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.

ПРЕДПИСАНИЕ N

17 октября 2014 г. Оренбург

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области по рассмотрению дела N 05-10-06/2014 о нарушении антимонопольного законодательства в составе:

Председатель Комиссии - <_>

Члены Комиссии:

<_>

руководствуясь статьей 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьей 50 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании своего решения по делу N 05-10-06/2014 о нарушении Обществом с ограниченной ответственностью "Валеофарм" и Обществом с ограниченной ответственностью "Экофарм" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предписывает:

1. Обществу с ограниченной ответственностью "Валеофарм" (<_>) не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, для чего добросовестно пользоваться своими правами при участии в проводимых торгах, в том числе открытых аукционах в электронной форме.

2. Лицам, участвующим от имени ООО "Валеофарм" в торгах, в том числе открытых аукционах в электронной форме, не допускать контактов с иными участниками размещения заказов, не координировать и не согласовывать свои действия с иными участниками размещения заказа при участии в конкурентных способах определения поставщиков (исполнителей), предусмотренных действующим законодательством РФ.

3. Обществу с ограниченной ответственностью "Валеофарм" провести разъяснительные мероприятия для лиц, ответственных за подготовку заявок и подачу ценовых предложений от имени ООО "Валеофарм" по вопросам соблюдения требований Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", а также действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

4. Обществу с ограниченной ответственностью "Валеофарм" представить к <_>в Оренбургское УФАС России сведения о торгах, в которых Общество принимало участие за период с <_>по <_>

Сведения представляются в табличной форме на электронном носителе CD, DVD и др. для чтения в формате WORD или EXCEL и должно содержать: номера заказа, предмет торгов, начальная максимальная цена контракта, наименование заказчика, последнее ценовое предложение (в %-ом и денежном выражении), сделанное ООО "Валеофарм" в ходе проведения закупок, фактический адрес (почтовый), с которого осуществлялась подача заявки, а также используемый IP адрес при этом. Таблицы должны быть представлены раздельно в отношении аукционов по которым ООО "Валеофарм" признано победителем, и в которых ООО "Валеофарм" приняло участие (под последним следует понимать факт заявки и допуска к аукциону).

В обязательном порядке представить электронные файлы заявок, поданные Обществом на торги в электронной форме.

Председатель Комиссии _______________ <_>

Члены Комиссии: _______________ <_>

Предписание может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его выдачи.

Примечание. За невыполнение в установленный срок законного предписания антимонопольного органа Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Привлечение к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, не освобождает от обязанности исполнить предписание антимонопольного органа.