Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан N РБ-08/20123 (опубликовано 14 января 2015 г.) (ключевые темы: Закон о рекламе - неопределенный круг лиц - реклама - радиотелефонная связь - предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан
N РБ-08/20123 (опубликовано 14 января 2015 г.)

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по РТ по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе в составе:

<>

рассмотрев дело N 08-319/2014, по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении ЗАО "СМАРТС-Иваново" (153037, Ивановская область, г. Иваново, ул. 8 Марта, 32, ИНН: 3702680786), ООО "Прометей" (414040, г. Астрахань, ул. Победы, 41, Офис 47; ИНН: 3025008254), ИП <> ООО "ДНС-Электра" (420111, г. Казань, ул. Баумана, д.68, помещение 10), ООО "Картон" (420097, РТ, г. Казань, ул. Шмидта, д. 35, 206; ИНН: 1655292589) по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 07.06.2014 г. в 12 часов 34 минуты, на мобильный номер <> с номера <> с текстом: "DNS - вся техника БЕЗ ПЕРЕПЛАТ! Без 1-го взноса, до 24 мес. DNS-SHOP.RU",

в отсутствие законного представителя ЗАО "СМАРТС-Иваново" (153037, Ивановская область, г. Иваново, ул. 8 Марта, 32, ИНН: 3702680786),

в отсутствие законного представителя ООО "Прометей" (414040, Астраханская область, г. Астрахань, ул. Победы, 41, Офис 47; ИНН: 3025008254),

в отсутствие ИП <>

в отсутствие законного представителя ООО "Картон" (420097, РТ, г. Казань, ул. Шмидта, д. 35, 206; ИНН: 1655292589), извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом, что подтверждается копией выписки с сайта почты России,

в присутствии представителя по доверенностии от 01.12.2014 г. ООО "ДНС-Электра" (420111, г. Казань, ул. Баумана, д.68, помещение 10) - <> извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении от 11.12.2014 г., установила:

В соответствии со статьями 33, 34 Федерального закона от 13.03.06. N 38-ФЗ "О рекламе" Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - Управление) осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

В Управление поступило обращение гражданина (вх. N 1407/ж от 09.06.2014 г.) о проверке соблюдения законодательства о рекламе по факту распространения рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента 07.06.2014 г. в 12 часов 34 минуты, на мобильный номер <> с номера <> с текстом: "DNS - вся техника БЕЗ ПЕРЕПЛАТ! Без 1-го взноса, до 24 мес. DNS-SHOP.RU".

В своем обращении заявитель указал, что согласия на получение данной рекламы он не давал.

По факту распространения вышеназванной рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента возбуждено дело N08-319/2014 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В целях установления рекламораспространителя Управлением направлен запрос в ООО "ДНС-Электра" (исх. N РБ-08/16715 от 30.10.2014 г.). В ответ на данный запрос ООО "ДНС-Электра" представило документы и сведения, а также письменные пояснения (вх. N 12296 от 17.11.2014 г.). ООО "ДНС-Электра" указывает, что согласно пункту 2.1.2. договора возмездного оказания услуг N К-К-37 от 03.06.2014 г., заключенного между ООО "ДНС-Электра" (Заказчик) и ООО "Колесо фортуны" (Исполнитель), Исполнитель является рекламодателем указанных сообщений, именно он определяет конечных получателей (Абонентов), полностью несет юридическую ответственность и гарантирует Заказчику, что все Абоненты дали письменное согласие на получение от Исполнителя сообщений рекламно-информационного характера и не отозвали его к моменту направления СМС. Содержание смс-сообщения определялось ООО "Колесо Фортуны" совместно с ООО "ДНС-Электра" на основании представленной ООО "ДНС-Электра" информации о действующей акции. Именно исполнитель определял конечное содержание сообщения в объеме текста в 70 знаков кириллицы в целях оказания заказчику услугу по привлечению клиентов путем отправки рекламно-информационного смс-сообщения абонентам, чьи телефонные номера содержатся в база данных Исполнителя.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") целями настоящего Закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии со статьей 3 Закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Федеральной антимонопольной службой России в письме от 14.06.2012 г. о порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Смс-сообщение, поступившее на телефон заявителя, не носит персонифицированный характер.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом "О рекламе".

Распространенная на номер заявителя информация полностью подпадает под определение, данное в статье 3 Закон "О рекламе", поскольку содержит информацию, распространяемую посредством подвижной радиотелефонной связи, адресованную неопределенному кругу лиц, то есть, не персонифицированную, и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 5 Закона "О рекламе", реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно пункту 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал следующее: "Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон "О рекламе" не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы".

Таким образом, обязанность доказывания наличия предварительного согласия абонента на получение рекламы возложено на рекламораспространителей.

Из анализа представленных в материалы дела документов и сведений установлено, что отправка смс-сообщения с текстом: "DNS - вся техника БЕЗ ПЕРЕПЛАТ! Без 1-го взноса, до 24 мес. DNS-SHOP.RU", осуществлена ООО "Колесо Фортуны" на основании договора возмездного оказания услуг N К-К-37 от 03.06.2014 г. (далее - Договор), заключенного между ООО "ДНС-Электра" и ООО "Колесо Фортуны". Согласно условиям Договора ООО "Колесо Фортуны" обязуется оказать ООО "ДНС-Электра" услуги по привлечению клиентов путем отправки рекламно-информационного сообщения; количество, сроки и время отправки СМС указываются в заявке, направляемой ООО ДНС-Электра" к ООО "Колесо Фортуны", объем отправки составляет 1 982 490 сообщений. В соответствии с пунктом 2.1.1. Договора, ООО "Колесо Фортуны" оказывает услуги основываясь на находящихся в его ведении базах телефонных номеров лиц, в отношении которых используется смс-информирование. ООО "Колесо Фортуны" гарантирует, что услуги подвижной связи Абонентам, чьи телефонные номера содержатся в базах, оказываются в общем порядке и не приостановлены. Согласно пункту 2.1.2. ООО "Колесо Фортуны" определяет конечных получателей (Абонентов), полностью несет юридическую ответственность и гарантирует ООО "ДНС - Электра", что все абоненты дали письменное согласие на получение от ООО "Колесо Фортуны" сообщений рекламно-информационного характера и не отозвали его к моменту направления СМС.

Согласно выписке из единого государственного реестра юридических лиц ООО "Колесо Фортуны" сменило наименование на ООО "Картон".

Таким образом, ООО "ДНС - Электра" как лицо, определившее объект рекламирования является рекламодателем, а ООО "Картон" как лицо осуществившее распространение вышеуказанной рекламы является рекламораспространиетелем.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона "О рекламе", реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Из положений части 7 статьи 38 Федерального Закона "О рекламе" следует, что за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона "О рекламе", ответственность несет рекламораспространитель.

Так как из обращения заявителя, на мобильный номер которого поступило вышеназванное смс-сообщение, следует, что рассматриваемое рекламное сообщение с текстом: "DNS - вся техника БЕЗ ПЕРЕПЛАТ! Без 1-го взноса, до 24 мес. DNS-SHOP.RU", поступило без получения его предварительного согласия, а ООО "Картон" не представило доказательств наличия такого согласия заявителя на получение данной рекламы по сетям электросвязи, ООО "Картон" были нарушены требования части 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ч. 4 ст. 38 Федерального закона "О рекламе").

Административная ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 36 Закона "О рекламе" по результатам рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания. Согласно ч. 3 ст. 36 Федерального закона "О рекламе" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдаются на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей.

Татарстанское УФАС России считает, что в данном случае отсутствуют основания для выдачи предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе со стороны ООО "Картон", так как рассматриваемое смс-сообщение было распространено в конкретный момент (07.06.2014 г. в 12 часов 34 минуты), на конкретный телефонный номер, конкретному гражданину и являлось разовым.

На основании вышеуказанного и руководствуясь частью 1 статьи 18, пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1 и 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37, 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508, Комиссия решила:

1. Признать рекламу следующего содержания: "DNS - вся техника БЕЗ ПЕРЕПЛАТ! Без 1-го взноса, до 24 мес. DNS-SHOP.RU" распространенную

07.06.2014 г. в 12 часов 34 минуты на мобильный номер <> посредством смс-сообщения без предварительного согласия абонента, ненадлежащей.

2. Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе не выдавать.

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.