Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 15 декабря 2014 г. N 06-107/14 (ключевые темы: радиотелефонная связь - неопределенный круг лиц - реклама - антимонопольный орган - рекламораспространитель)

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области
от 15 декабря 2014 г. N 06-107/14

Заместитель руководителя - начальник отдела рекламы Новосибирского УФАС России Лопаткина Т.В., рассмотрев протокол N06-107/14 от 19.11.14г. и материалы дела об административном правонарушении, возбужденного по ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по факту нарушения законодательства РФ о рекламе в отношении общества с ограниченной ответственностью "Роспромторг" (ИНН 1841011563; юридический адрес: 426000, г.Ижевск, ул. Володарского, д.1),

в отсутствии: представителя ООО "Роспромторг" (ИНН 1841011563; юридический адрес: 426000, г.Ижевск, ул. Володарского, д.1) (уведомлено надлежащим образом), установил:

В адрес Новосибирского УФАС России поступило обращение физического лица (вх.N3886э от 16.12.2013 г.) по факту рассылки смс-сообщения рекламного характера посредством использования подвижной радиотелефонной связи без согласия абонента на получение такой рекламы, что указывает на признаки нарушения ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе").

Заявителю на основании договора об оказании услуг связи "_". принадлежит телефонный номер "_".

На указанный номер заявителя 16.12.2013 г. в 14:23 часов местного времени поступило смс-сообщение: "Окна со склада - ждать не надо! Кухонное окно 4900 руб. готовыеокна.рф".

В соответствии с п.1 ст.3 ФЗ "О рекламе", реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования может быть товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар, согласно п.3 ст.3 ФЗ "О рекламе", - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

- абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

- электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин "реклама", примененный в п. 1 ст. 18 ФЗ "О рекламе", предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в ст. 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Поскольку указанные смс-сообщения направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, и не содержит указания на конкретного субъекта получения, в соответствии с ФЗ "О рекламе" оно являются рекламой.

Согласно ч.1 ст.18 ФЗ "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

То есть, реклама с использованием указанных средств является допустимой, с точки зрения закона, только при наличии заранее полученного одобрения от адресата о том, что он желает получать рекламные сообщения.

Как указывает заявитель, согласие на получение им рассматриваемой рекламы не давалось. Следовательно, данное обстоятельство указывает на нарушение ч.1 ст.18 ФЗ "О рекламе".

Согласно фотоизображению, представленному заявителем, рассматриваемое смс-сообщение отправлено с номера "_".

Новосибирским УФАС России установлено, что данный номер принадлежит номерной емкости ОАО "СМАРТС" (г. Самара, ул. Дачная, д.2, корп.2).

Согласно ответу ОАО "СМАРТС", рассматриваемое смс-сообщение было отправлено ООО "Роспромторг" (426000, г.Ижевск, ул. Володарского, д.1) на основании договора N "_"г., заключенного с оператором связи ОАО СМАРТС.

В соответствии с указанным договором, ОАО СМАРТС предоставляет услуги по созданию информационного канала, с использованием комплекса Исполнителя.

На основании п.3.2.2 данного договора Заказчик - ООО "Роспромторг" обязуется не использовать свой комплекс и комплекс исполнителя для передачи смс-СПАМА.

Заказчик - ООО "Роспромторг" рассылает смс-сообщения адресатам, которые дали свое согласие на получение информационных смс-сообщений.

В силу п. 5.4 вышеуказанного договора ОАО СМАРТС не является создателем (изготовителем) и распространителем смс-сообщений, начиная с момента подготовки текста, его редактирования и заканчивая отправкой абонентам всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение смс-сообщений и их содержание в полном объеме несет Заказчик - ООО "Роспромторг".

Ответственность за несоблюдение требований ч.1 ст.18 ФЗ "О рекламе" несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 ФЗ "О рекламе").

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст.3 ФЗ "О рекламе").

Материалами дела установлено, что рекламораспространителем является ООО "Роспромторг". Таким образом, ООО "Роспромторг" нарушено требование ч.1 ст.18 ФЗ "О рекламе".

На основании изложенного, Комиссия Новосибирского УФАС России признала рекламу распространенную на телефонный номер "_" в 14:23 часов местного времени 16.12.2013 г. следующего содержания: "Окна со склада - ждать не надо! Кухонное окно 4900 руб. готовыеокна.рф" ненадлежащей, а ООО "Роспромторг" нарушившим ч.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе", согласно которой распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с ч.4 ст.38 Федерального закона "О рекламе", нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч.1 ст. 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Место совершения административного правонарушения - г. Новосибирск.

Время совершения административного правонарушения - 16 декабря 2013 г.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 Кодекса РФ об административных правонарушениях, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В данном случае у юридического лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, но все зависящие от него меры не были приняты.

Учитывая характер правонарушения, имущественное и финансовое положение, наличие смягчающих обстоятельств (нарушение совершено впервые, приняты меры по устранению нарушения), отсутствие отягчающих обстоятельств, руководствуясь статьями 4.3, 14.3, 23.48 Кодекса РФ об административных правонарушениях, постановил:

1. Признать общество с ограниченной ответственностью "Роспромторг" (ИНН 1841011563; юридический адрес: 426000, г.Ижевск, ул. Володарского, д.1) виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

2. Применить к обществу с ограниченной ответственностью "Роспромторг" (ИНН 1841011563; юридический адрес: 426000, г.Ижевск, ул. Володарского, д.1) меру ответственности в виде административного штрафа в размере 100 000 (сто тысяч) рублей.

Согласно части 1 статьи 32.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях административный штраф должен быть уплачен лицом, привлеченным к административной ответственности, не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу либо со дня истечения срока отсрочки или срока рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 Кодекса РФ об административных правонарушений р/с 40101810900000010001 в ГРКЦ ГУ ЦБ РФ по НСО в г. Новосибирске, БИК 045004001, получатель: УФК по Новосибирской области (Новосибирское УФАС России), ИНН 5405116098 / КПП 540501001, КБК 161 1 16 26000 01 6000 140, ОКТМО 50701000 назначение платежа: административный штраф за нарушение законодательства о рекламе.

Постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в соответствии со статьями 30.1 - 30.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Заместитель руководителя управления-

начальник отдела рекламы Т.В. Лопаткина

Постановление о назначении административного наказания выдано: "____"______________20___г.

Постановление о назначении административного наказания вступило в законную силу: "____" _________________20___г.

Заместитель руководителя управления-

начальник отдела рекламы Т.В. Лопаткин