Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 31 июля 2013 г. N А-60/17-13 (ключевые темы: лекарственные средства - поставка лекарственных средств - ограничение конкуренции - аукционная документация - государственная социальная помощь)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан
от 31 июля 2013 г. N А-60/17-13

Резолютивная часть объявлена 18.07.2013.

В полном объеме решение изготовлено 31.07.2013.

Комиссия Башкортостанского УФАС России (далее также - Управление, антимонопольный орган) по рассмотрению дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства (далее - Комиссия) в составе:

<_>- заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан;

<_>- заместитель начальника отдела контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан;

<_>- старший специалист 1 разряда отдела контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан,

при участии: от Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов: <_> от Государственного казенного учреждения Управление материально-технического обеспечения Министерства здравоохранения Республики Башкортостан: <_> от Министерства здравоохранения Республики Башкортостан: <_>

рассмотрела дело N А-60/17-13 в отношении Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (450008, г. Уфа, ул. Цюрупы, 13) по признакам нарушения части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - Управление) поступили материалы из МВД по РБ, на действия Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (далее - Госкомзаказ РБ, Госкомитет) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (Золедроновая кислота) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 1 квартале 2013 года (далее - открытый аукцион).

Согласно представленным материалам, 29.11.2012 Госкомитетом размещено извещение N 0101200008112010528 о проведении открытого аукциона, где Заказчиком является Государственное казенное учреждение Управление материально-технического обеспечения Министерства здравоохранения Республики Башкортостан (далее - ГКУ УМТО МЗ РБ, Заказчик).

Как следует из технического задания на поставку лекарственных средств для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 1 квартале 2013 года (раздел N 2 аукционной документации), в состав одного лота включены следующие лекарственные препараты:

1. Золедроновая кислота концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл в количестве 264 упаковок;

2. Золедроновая кислота концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг в количестве 562 упаковок;

3. Золедроновая кислота раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок.

Вместе с тем, согласно государственному реестру лекарственных средств, лекарственному препарату позиции N3 лота (Золедроновая кислота раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл), соответствует только лекарственное средство с торговым наименованием "Акласта", единственным производителем которого является швейцарская фирма "Новартис Фарма". При этом, производителей Золедроновой кислоты, удовлетворяющим требованиям позициям N1 и N2 лота, на территории Российской Федерации зарегистрировано значительно больше.

Таким образом, включение в состав лота лекарственного средства, которое выпускает только один производитель, является блокирующей позицией в лоте аукциона и не выделение его в отдельный лот определенно снижает количество реальных участников торгов, ввиду ограниченной возможности его поставки.

Согласно информационному сообщению, проведение аукциона было назначено на 25.12.2012. Ранее - 12.12.2012 по объявленному аукциону в адрес Госкомитета поступил запрос на предоставление разъяснений положений документации, в котором указывалось на то, что лекарственный препарат Золедроновая кислота дозировки - 50 мкг/мл, 100 мл соответствует лекарственному препарату "Акласта", который производится единственным производителем - швейцарской фирмой "Новартис Фарма", и включение данного препарата в один лот с другими препаратами Золедроновая кислота, у которых много производителей, в том числе отечественных, и которые соответственно могут быть предложены к поставке многими поставщиками, ограничивает возможность участия потенциальных хозяйствующих субъектов в аукционе. В связи с чем, было предложено внести соответствующие изменения в аукционную документацию или выделить в отдельный лот позицию N 3 (Золедроновая кислота раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок).

По вышеуказанному запросу разъяснений положений аукционной документации Госкомзаказом РБ направлено письмо от 12.12.2012 N06-03/3750 в адрес ГКУ УМТО МЗ РБ с просьбой дать ответ до 16:00 часов 13.12.2012 в целях оперативной подготовки и размещения на официальном сайте разъяснений по данному запросу.

ГКУ УМТО МЗ РБ письмом от 13.12.2012 N268/ф направило разъяснение в адрес Госкомзаказа РБ, в котором ГКУ УМТО МЗ РБ сообщает, что в Заявке-заказе от 02.11.2012 N222/ф на проведение открытого аукциона в электронной форме лекарственные препараты МНН:

- Золедроновая кислота концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл в количестве 264 упаковок;

- Золедроновая кислота концентрат или лиофилизат для приготовления раствора для инфузий 4 мг в количестве 562 упаковок;

- Золедроновая кислота раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок в Госкомитет переданы отдельными лотами. В связи с чем, ГКУ УМТО МЗ РБ просило внести соответствующие изменения в аукционную документацию: выделить в отдельный лот: Золедроновая кислота раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок.

Однако изменений в техническое задание Госкомзаказом РБ внесены не были и все вышеуказанные препараты были включены в один лот. При этом на официальном сайте по существу направленного запроса Госкомзаказ РБ дословно дает следующее разъяснение: "предмет государственного контракта сформирован на основе информации Заказчика о потребностях в товарах, на поставку которых требуется заключить контракт, содержащей обоснование начальной (максимальной) цены и существенные условия исполнения контракта".

В силу части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

Исходя из вышеизложенного, в действиях (бездействии) Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов, выразившихся в невыделении в отдельный лот и невнесении изменений в аукционную документацию путем выделения в отдельный лот: Золедроновая кислота раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок, несмотря на соответствующее письмо Заказчика и запрос разъяснений, содержатся признаки нарушения части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 ФЗ "О защите конкуренции".

Приказом Башкортостанского УФАС России от 25.05.2013 N339 в отношении Госкомзаказа РБ возбуждено дело NА-60/17-13 и создана Комиссия по рассмотрению дела по признакам нарушения части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в невыделении в отдельный лот открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (Золедроновая кислота) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 1 квартале 2013 года, лекарственного препарата "Золедроновая кислота" - раствор для инфузий - 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок, соответствующего позиции N3 раздела N2 аукционной документации, что привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Приказом Башкортостанского УФАС России от 15.06.2013 N260 в состав Комиссии внесены изменения.

В ходе рассмотрения дела к участию в рассмотрении дела в качестве заинтересованного лица привлечено Министерство здравоохранения Республики Башкортостан (далее - Минздрав РБ).

По существу рассматриваемого дела от лиц, участвующих в рассмотрении дела, поступили письменные пояснения.

В письме от 24.05.2013 N09-01/1036 Госкомзаказ РБ сообщает следующее.

Законодательством в сфере размещения заказов не установлены запреты по включению в один лот лекарственных препаратов в рамках одного международного непатентованного наименования (МНН). Законом N94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган при размещении заказа наделены правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, иным единицам), выставления предмета торгов единым лотом, а также предмета его содержания.

Кроме того, предметом открытого аукциона являлось право на заключение государственного контракта на поставку лекарственных препаратов, а не на изготовление, что предполагает неограниченное количество поставщиков товаров. Таким образом, участником размещения данного заказа могло выступить любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель, готовые поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребностям заказчика.

Кроме того, по открытому аукциону было подано 4 заявки, из которых 1 отозвана, 3 допущены к участию в открытом аукционе. Однако ценовое предложение подано только одним участником размещения заказа. В связи с чем, Госкомзаказ РБ считает, что в его действиях отсутствует нарушение части 2 статьи 17 Закона N135-ФЗ.

Письмом от 16.07.2013 N09-03/1428 Госкомзаказ РБ представил дополнительные пояснения, исходя из которых, при подготовке открытого аукциона на поставку лекарственных средств (Золедроновая кислота) требования по каждой позиции лекарственного препарата устанавливались в строгом соответствии с требованиями, представленными ГКУ УМТО МЗ РБ в заявке-заказе. Так, заявка-заказ содержала сведения о потребности в лекарственных препаратах Золедроновая кислота (три позиции), в том числе в приобретении 5 упаковок препарата Золедроновая кислота с лекарственной формой - раствор инфузий, 50 мкг/мл. 100 мл, N1. При формировании лота Госкомитет исходил из содержания заявки-заказа. Во внимание принимались такие факторы, как объем каждой позиции, взаимозаменяемость лекарственных препаратов, а также наличие одного МНН. В данном случае в один лот были объединены лекарственные препараты с МНН Золедроновая кислота. Лекарственный препарат Золедроновая кислота в лекарственной форме - раствор инфузий, 50 мкг/мл. 100 мл, N1 был включен в состав лота с учетом незначительности его объема закупки (менее 1% как в стоимостном, так и в натуральном выражении). Наличие в лоте 5 упаковок лекарственного препарата не могло повлиять на количество заявок, подаваемых на участие в открытом аукционе. Включение в отдельный лот вышеуказанного лекарственного препарата, могло повлечь дополнительные трудовые затраты, направленные на разработку и утверждение документации, организацию (размещение и проведение) открытого аукциона и отсутствие предложений участников размещения заказа ввиду незначительного объема закупки.

Министерство здравоохранения Республики Башкортостан в письме от 11.07.2013 сообщило следующее.

В соответствии со статьей 6.2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи" в целях обеспечения граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг, необходимыми лекарственными препаратами утвержден Перечень лекарственных препаратов, в том числе перечень лекарственных препаратов, назначаемых по решению врачебной комиссии лечебно-профилактических учреждений, обеспечение которыми осуществляется в соответствии со стандартами медицинской помощи по рецептам врача (фельдшера) при оказании государственной социальной помощи в виде набора социальных услуг. В данный Перечень лекарственных препаратов входит международное непатентованное наименование Золедроновая кислота - препарат для лечения заболеваний костей (бифосфонаты).

По информации ГБУЗ РКОД Золедроновая кислота является ингибитором резорбции костной ткани, бифосфонатом. Золедроновая кислота применяется по следующим показаниям: гиперкальциемия при злокачественных новообразованиях; множественная миелома; подтвержденные костные метастазы солидной опухоли (в дополнение к стандартной противоопухолевой терапии). Рекомендуемая доза препарата составляет 4 мг. В связи с возможностью клинически значимого ухудшения функции почек вплоть до почеченой недостаточности, разовая доза не должна превышать 4 мг и продолжительность инфузии должна оставлять не менее 15 мин. Интервал между введением препарата составляет 4 недели. Исключение составляет терапия неотложных состояний в онкологии - тяжелая гиперкальциемия. Рекомендуемая доза первого введения Золедроновой кислоты составляет 4 мг. В случае наступившего ухудшения, после отчетливого клинического эффекта, или в случае рефрактерности к первому введению препарата возможно повторное введение Золедроновой кислоты в дозе 8 мг путем в/в капельной инфузии, между первым и вторым введением препарата должен быть не менее одной недели.

Золедроновая кислота раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл применяется по следующим показаниям: постменопаузальный остеопороз (для снижения i риска переломов бедренной кости, позвонков и внепозвоночных переломов, для увеличения минеральной плотности кости); остеопороз у мужчин; профилактика и лечение остеопороза, вызванного применением глюкокортикостероидов; профилактика последующих (новых) остеопоротических переломов у мужчин и женщин с переломами проксимального отдела бедренной кости, рекомендуемая доза препарата составляет 5 мг (содержимое одного флакона препарата - 100 мл раствора) внутривенно 1 раз год. Для профилактики постменопаузального остеопороза рекомендуемая доза препарата составляет 5 мг (содержимое одного флакона препарата - 100 мл раствора) внутривенно 1 раз в 2 года. Для лечения костной болезни Педжета рекомендуется однократное введение 5 мг (содержимое одного флакона препарата - 100 мл раствора) препарата внутривенно, или доза определяется по показаниям (по назначению узкого специалиста). Предельная доза однократного введения лекарственного препарата Золедроновая кислота раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл составляет 5 мг (содержимое одного флакона препарата - 100 мл раствора) внутривенно 1 раз в год, исключением является индивидуальный подход в лечении осложненных форм заболеваний. Длительность применения препарата определяется врачом индивидуально в зависимости от состояния пациента.

В целях реализации государственных программ в сфере лекарственного обеспечения населения лекарственными препаратами в соответствии с заявкой лечебно-профилактических учреждений формируется Сводная потребность по Республики Башкортостан в лекарственном препарате.

Сводная потребность по Республики Башкортостан передается в Государственное казенное учреждение Управление материально- технического обеспечения Министерства здравоохранения Республики Башкортостан для формирования технического задания и обеспечения размещения государственного заказа в установленном порядке и в сроки, обеспечивающие возможность поступления лекарственных препаратов для лечебно-профилактических учреждений в пункты отпуска аптечной организации к началу планируемого периода.

Согласно пояснениям Государственного казенного учреждения Управление материально-технического обеспечения Министерства здравоохранения Республики Башкортостан (далее - ГКУ УМТО МЗ РБ) в Заявке-заказе, направленной в адрес Госкомзаказа РБ, лекарственные препараты с МНН Золедроновая кислота были выделены в отдельные лоты. При этом технические характеристики Золедроновой кислоты, указанные в Заявке-заказе сформированы согласно потребностям Министерства здравоохранения Республики Башкортостан.

Комиссия, заслушав лиц, участвующих в рассмотрении дела, рассмотрев и проанализировав представленные документы и материалы, пришла к следующим выводам.

Как следует из пункта 1.1. Положения о Государственном комитете Республики Башкортостан по размещению государственных заказов, утвержденного Указом Президента Республики Башкортостан от 28.08.2010

N УП-514 (в редакции, действовавшей до 04.04.2013), Госкомзаказ РБ является республиканским органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и иных заказчиков Республики Башкортостан.

Одними из основных задач Госкомитета является развитие добросовестной конкуренции, гласности и прозрачности в сфере размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд и нужд бюджетных учреждений Республики Башкортостан, а также повышение эффективности расходования средств бюджета Республики Башкортостан, внебюджетных источников финансирования и средств бюджетных учреждений Республики Башкортостан (независимо от источников финансового обеспечения) при размещении заказов для нужд заказчиков Республики Башкортостан (пункты 2.2., 2.3. Положения).

Госкомитет в соответствии с возложенными на него задачами выполняет функции, установленные пунктом 3 Положения, в их числе:

- координация деятельности заказчиков Республики Башкортостан при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд заказчиков Республики Башкортостан.

- сбор и консолидация информации от заказчиков Республики Башкортостан о потребностях на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для нужд заказчиков Республики Башкортостан;

- размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков Республики Башкортостан путем проведения торгов в виде открытых аукционов в электронной форме (далее - торги) в соответствии с номенклатурой товаров, работ и услуг, утверждаемой Правительством Республики Башкортостан, за исключением подписания государственных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений Республики Башкортостан на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков Республики Башкортостан (далее - контракты), в том числе:

- создание комиссии по размещению заказов для проведения торгов, определяет их состав и порядок работы, назначает председателей комиссий (пункт 3.5.2. Положения);

- утверждение документации, связанной с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков Республики Башкортостан, на основе представленной ими информации (пункт 3.5.3. Положения)

- информационное обеспечение проведения торгов в соответствии с требованиями законодательства. (пункт 3.5.4. Положения).

Согласно части 2 статьи 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ), порядок взаимодействия уполномоченного органа и заказчиков должен устанавливаться решением о создании такого уполномоченного органа.

Указом Президента Республики Башкортостан от 28.08.2010 N УП-514 утвержден Порядок взаимодействия Госкомитета с государственными и иными заказчиками Республики Башкортостан при размещении заказов для государственных нужд и нужд бюджетных учреждений Республики Башкортостан (далее - Порядок взаимодействия).

Как следует из пункта 2.1.1. Порядка взаимодействия заказчики Республики Башкортостан размещают заказы на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг путем подачи информации в Госкомитет.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Правительства Республики Башкортостан от 13.11.2012 N426 "О введении в действие номенклатуры товаров, работ и услуг, размещение заказов на которые для государственных заказчиков и бюджетных учреждений осуществляется Госкомзаказом РБ" государственные заказчики и бюджетные учреждения размещают заказы на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг путем подачи Заявки-заказа в Госкомзаказ РБ.

Таким образом, Госкомзаказ РБ осуществляет размещение заказа на основании представленной информации государственным заказчиком и бюджетными учреждениями в виде Заявки-заказа.

Как следует из материалов дела, ГКУ УМТО МЗ РБ письмом от 02.11.2012 N222/ф направило Заявку-заказ в Госкомитет, с приложением требований заказчика к лекарственным препаратам для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 1 квартале 2013 года. Заявка-заказ содержала множество позиций лекарственных средств, ряд из которых были сформированы отдельными лотами. Из них: лот N11 - Золедроновая кислота концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл в количестве 264 упаковки; лот N12 - Золедроновая кислота концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг в количестве 562 упаковки; лот N13 - Золедроновая кислота раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл в количестве 5 упаковок.

Таким образом, лекарственные препараты: Золедроновая кислота концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл; Золедроновая кислота концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг и Золедроновая кислота раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл в Заявке-заказе, переданной в Госкомитет, выделены в отдельные лоты. Тем самым, государственный заказчик в лице ГКУ УМТО МЗ РБ обосновал свои потребности в вышеуказанных лекарственных препаратах, сформировав их в отдельные лоты.

Согласно государственному реестру лекарственных средств, производителями лекарственного препарата Золедроновая кислота - концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл являются: ЗАО "Ф-Синтез" - торговое наименование препарата "Резокластин ФС"; ООО "Навартис-Фарма" Россия - торговое наименование препарата "Зомета"; Фармацевтические Предприятия Тева Лтд. Израиль - торговое наименование "Золедронат-Тева"; ООО "Лэнс-Фарм" - торговое наименование "Верокласт".

Производителями лекарственного препарата Золедроновая кислота - концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг являются: ООО "Манас Мед" - торговое наименование "Золендроник-Рус 4"; Лабораторис Лтд Д-р Редди`с - торговое наименование "БлазтераR"; ООО "Лэнс-Фарм" - торговое наименование "Верокласт"; Московское представительство "Анстар АГ" Швейцария - торговое наименование "Золедрэкс"; Новартис Фарма АГ Швейцария - торговое наименование "Зомета".

Производителем лекарственного препарата Золедроновая кислота - раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл является Новартис Фарма АГ Швейцария - торговое наименование "Акласта".

Как следует из пояснений Минздрава РБ, лекарственный препарат Золедроновая кислота - раствор для инфузий и Золедроновая кислота - концентрат (лиофилизат) имеют абсолютно разное функциональное назначение и разную периодичность применения. Так, если Золедроновая кислота - раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл используется для лечения остеопороза с периодичностью применения один раз в год, то Золедроновая кислота - концентрат (лиофилизат) применяется для лечения опухолей, злокачественных образований с периодичностью применения 1 раз в 4 недели.

С учетом изложенного, Комиссия приходит к выводу, что лекарственные препараты с МНН Золедроновая кислота в разных лекарственных формах (концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг, концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл и раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл), не являются взаимозаменяемыми препаратами.

Госкомитет в ранее представленных пояснениях, указал, что Законом N94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган при размещении заказа наделены правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, иным единицам), выставления предмета торгов единым лотом, а также предмета его содержания.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, Заказчик, в соответствии с Законом N94-ФЗ как раз и выделил в Заявке-заказе отдельными лотами лекарственные препараты с МНН Золедроновая кислота. Тем самым, согласно Порядку взаимодействия, Госкомитету необходимо было разместить заказ на основании представленной информации. Полномочия по объединению лотов в разрез Заявке-заказу у Госкомзаказа РБ отсутствовали.

Также согласно пояснениям Госкомитета, во внимание принимались такие факторы, как объем каждой позиции, взаимозаменяемость лекарственных препаратов, а также наличие одного МНН. Лекарственный препарат Золедроновая кислота в лекарственной форме - раствор инфузий, 50 мкг/мл. 100 мл, N1 был включен в состав лота с учетом незначительности его объема закупки (менее 1% как в стоимостном, так и в натуральном выражении).

Однако Комиссия не усматривает взаимосвязь доводов Госкомзаказа РБ с фактическими обстоятельствами совершения действий Госкомзаказа РБ по невыделению в отдельный лот лекарственного препарата Золедроновая кислота - раствор для инфузий. В данном случае, Заказчиком направлена в Госкомитет Заявка-заказ, согласно которой лекарственные средства с МНН Золедроновая кислота выделены в отдельные лоты. Затем в соответствии с поступившим запросом, Заказчик вновь указал на необходимость выделения в отдельный лот, ранее объединенных Госкомзаказом РБ лекарственных средств. При этом не имеет значение наличие одного МНН указанных лекарственных препаратов, ввиду их невзаимозаменяемости.

Кроме того, Комиссия считает несостоятельным довод Госкомитета, что наличие в лоте 5 упаковок лекарственного препарата не могло повлиять на количество заявок, подаваемых на участие в открытом аукционе, т.к. в зависимости именно от этой позиции лота ставится возможность поставки лекарственных средств хозяйствующими субъектами.

Также Комиссия не может принять довод Госкомитета, что включение в отдельный лот вышеуказанного лекарственного препарата, могло повлечь дополнительные трудовые затраты, направленные на разработку и утверждение документации, организацию (размещение и проведение) открытого аукциона и отсутствие предложений участников размещения заказа ввиду незначительного объема закупки. Документов, подтверждающих вышеуказанную информацию, Госкомитет не представил. Каким образом, незначительный объем закупки товара влияет на количество участников торгов также не представлено.

Как следует из пункта 2.1.2. Порядка взаимодействия, в случае возникновения необходимости внесения изменений в документацию к торгам и (или) в извещение о проведении торгов при изменении потребности в товарах, работах, услугах, и (или) существенных условий исполнения контракта заказчики направляют в Госкомитет информацию о соответствующих изменениях в срок за три рабочих дня до предельных сроков, установленных законодательством о размещении заказов, позволяющих Госкомитету принять решение о внесении изменений в документацию к торгам и (или) в извещение о проведении торгов.

Из переписки между Госкомзаказом РБ и ГКУ УМТО МЗ РБ видно, что ГКУ УМТО МЗ РБ на запрос Госкомитета о необходимости разъяснения формирования лотов сообщило о необходимости выделения в отдельный лот лекарственного препарата Золедроновая кислота - раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл, указав на то, что ранее в Заявке-заказе на поставку лекарственных средств лекарственные препараты с МНН Золедроновая кислота переданы отдельными лотами.

Однако Госкомзаказ РБ оставил ранее сформированную им аукционную документацию (техническое задание аукционной документации) без изменения: в отдельный лот лекарственный препарат Золедроновая кислота - раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл не выделил.

Как ранее было указано, Госкомзаказ РБ осуществляет свою деятельность в рамках полномочий, установленным Положением о Госкомзаказе РБ и в соответствии с Порядком взаимодействия, принятого в соответствии с Законом N94-ФЗ.

Действия (бездействие) Госкомзаказа РБ, выразившееся в не выделении в отдельный лот лекарственного препарата Золедроновая кислота - раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл в соответствии с формированной Заявкой-заказом ГКУ УМТО МЗ РБ и позднее направленными разъяснениями ГКУ УМТО МЗ РБ о необходимости выделения в отдельный лот данного лекарственного средства, осуществлены Госкомзаказом РБ в нарушение вышеуказанных Положения о Госкомзаказе РБ и Порядка взаимодействия.

Как установлено в ходе рассмотрения дела, лекарственные препараты: Золедроновая кислота концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг/5 мл и Золедроновая кислота концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг производят несколько производителей, в том числе и отечественных, соответственно вырастает и возможность поставки данных лекарственных препаратов как сами производителями, так и поставщиками. Вместе с тем, у лекарственного препарата Золедроновая кислота - раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл лишь один производитель (Швейцария). Соответственно и поставку данного лекарственного препарата может лишь ограниченное число поставщиков.

Таким образом, Госкомзаказ РБ без какого-либо мотивированного обоснования объединил три лекарственных препарата с МНН Золедроновая кислота, обладающих разным функциональным назначением, в один лот, получив Заявку-заказ на данные лекарственные препараты отдельными лотами.

Как следует из положения о Госкомзаказе РБ одна из целей - это эффективность расходования бюджетных средств и обеспечение конкуренции. В данном случае мы видим, что при наличии трех заявок на участие в аукционе, участником аукциона был только один хозяйствующий субъект. В результате снижение цены на право заключения контракта не произошло.

Таким образом, объединение в один лот трех различных лекарственных средств привело к ограничению конкуренции, ограничению возможности поставки лекарственных средств, ввиду наличия блокирующей позиции. Так, по отдельности поставить данные лекарственные препараты могли значительно больше хозяйствующих субъектов и потребность заказчика также была бы удовлетворена в полном объеме. Ввиду большего количества потенциальных участников аукциона была бы достигнута конечная цель размещения заказа: удовлетворение потребности заказчика в указанных лекарственных средствах и снижение цены государственного контракта.

Исходя из материалов дела, торги признаны несостоявшимися. Государственный контракт заключен по максимальной цене, ввиду только одного участника аукциона. Это является одним из доказательств ограничения конкуренции.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона N135-ФЗ одними из признаков ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке; рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке; отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке.

В рассматриваемом случае, мы наблюдаем указанные признаки ограничения конкуренции: включение в состав лота лекарственного средства, единственным производителем которого является швейцарская фирма, с лекарственными средствами, производителями которых являются как импортные, так и отечественные производители, определенно ограничивает возможность участия в данном аукционе хозяйствующих субъектов, могущих поставить лекарственные средства, соответствующим двум первым позициям лота.

К примеру, заявка одного участника аукциона была отклонена ввиду того, что данный участник готов был поставить лекарственный препарат Золедроновая кислота концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг. Когда как лот аукциона включал также лекарственные препараты с МНН Золедроновая кислота 4 мг/5 мл и Золедроновая кислота - раствор для инфузий 50 мкг/мл, 100 мл. В дальнейшем, из трех заявок поданных на участие в аукционе, двое участников отказались от участия в аукционе. Как результат этого: остался один участник аукциона, отсутствие конкурентной борьбы, контракт заключен по максимальной цене.

Таким образом, признаки ограничения конкуренции подтверждаются.

В соответствии со ст. 1 Закона N135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона N135-ФЗ целями настоящего федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В соответствии с частью 2 статьи 17 Закона N135-ФЗ, запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Комиссия не согласна с доводами Госкомитета, что право на заключение государственного контракта на поставку лекарственных препаратов, а не на изготовление, предполагает неограниченное количество поставщиков товаров.

В настоящем деле рассматриваются действия Госкомзаказа РБ при проведении торгов в соответствии со статьей 17 Закона N135-ФЗ, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, что предполагает ограничение конкуренции не только среди поставщиков товара, но и иных хозяйствующих субъектов, которые могли участвовать в аукционе.

В свою очередь, наличие единственного производителя лекарственного средства, причем иностранного, уже предполагает ограниченность его поставки. Объединение же в один лот такого лекарственного средства с иными препаратами с МНН Золедроновая кислота, как уже указывалось ранее, могло привести и привело к ограничению конкуренции. Доказательством этого являются: запрос разъяснений, поданный потенциальным участников торгов до начала проведения аукциона, о невозможности участия хозяйствующих субъектов при не выделении лотов; отклонение заявки одного из участников аукциона по причине наличия только лекарственного препарата Золедроновая кислота концентрат (лиофилизат) для приготовления раствора для инфузий 4 мг; фактическое участие в аукционе только одного хозяйствующего субъекта.

Таким образом, действия (бездействие) Госкомзаказа РБ при не выделении в отдельные лоты лекарственных препаратов с МНН Золедроновая кислота привели к ограничению конкуренции при проведении торгов на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (Золедроновая кислота) для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в 1 квартале 2013 года и являются нарушением части 2 статьи 17 Закона N135-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 37 Закона N135-ФЗ за нарушение антимонопольного законодательства должностные лица федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, должностные лица иных осуществляющих функции указанных органов органов или организаций, а также должностные лица государственных внебюджетных фондов, коммерческие и некоммерческие организации и их должностные лица, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 5. ст. 39 Закона N135-ФЗ, если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Руководствуясь ст. 23, ч.1 ст. 39, чч. 1 - 4 ст. 41, ч. 1 ст. 48, ч.1 ст. 49 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Комиссия Башкортостанского УФАС России решила:

1. Признать Государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов (450008, Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Цюрупы, 13) нарушившим часть 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

2. Предписание Государственному комитету Республики Башкортостан по размещению государственных заказов не выдавать в связи с невозможностью приведения в первоначальное положение.

3. Передать материалы дела должностному лицу Башкортостанского УФАС России уполномоченному осуществлять административное производство по части 1 статьи 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Председатель Комиссии <_>

Члены Комиссии: <_>

<_>

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.