Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 26 ноября 2015 г. N 3-16-151/77-15 (ключевые темы: Закон о рекламе - антимонопольный орган - информационное сообщение - реклама - неопределенный круг лиц)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
от 26 ноября 2015 г. N 3-16-151/77-15

Резолютивная часть решения оглашена "12" ноября 2015 г.

В полном объеме решение изготовлено "26" ноября 2015 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии - И.С. Гудковой,

членов Комиссии: П.В. Олейника, Н.С. Уваровой,

рассмотрев дело N 3 16 151/77 15 по факту распространения ЗАО "Конде Наст" рекламы "La Prairie" на странице 60 журнала "GQ Россия" март 2015, "Chanel Hydra beauty" на странице 53 журнала "GQ Россия" февраль 2015, "Eclat d'arpege lanvin" на странице 29 журнала "GQ Россия" январь 2015, "Faconnable" на странице 12 журнала "GQ Россия" июль 2015 с признаками нарушения статьи 16 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе),

в присутствии представителя ЗАО "Конде Наст" в лице Лесконога Е.В. (доверенность Nб/н от 01.02.2013), установила:

Дело N 3 16 151/77 15 возбуждено Московским УФАС России 12.10.2015 на основании Акта N 4 от 06.08.2015 плановой выездной проверки юридического лица при осуществлении контроля за соблюдением Закона о рекламе по факту размещения следующей рекламы:

"La Prairie" на странице 60 журнала "GQ Россия" март 2015 - без пометки "реклама" или пометки "на правах рекламы";

"Chanel Hydra beauty" на странице 53 журнала "GQ Россия" февраль 2015 - без пометки "реклама" или пометки "на правах рекламы";

"Eclat d'Arpege Lanvin" на странице 29 журнала "GQ Россия" январь 2015 - без пометки "реклама" или пометки "на правах рекламы";

"Faconnable" на странице 12 журнала "GQ Россия" июль 2015 - без пометки "реклама" или пометки "на правах рекламы".

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, выслушав доводы представителей сторон по делу, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссией Московского УФАС России установлено следующее.

Согласно Свидетельству о регистрации средства массовой информации ПИ N ФС77 38362 от 20.01.2010, выданному Роскомнадзором, учредителем журнала "GQ Россия" является ЗАО "Конде Наст" (109004, г. Москва, ул. Николоямская, д. 54; 125009, г. Москва, ул. Большая Дмитровка, д. 11, стр. 7). В соответствии с графой "Примерная тематика и специализация", данное средство массовой информации является журналом для мужчин, о стиле жизни и современных тенденциях в культуре, моде, спорте, технике, бизнесе. Объем рекламы не может превышать 40 %.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что ЗАО "Конде Наст" также является фактическим издателем журнала "GQ Россия". Указанный факт, подтверждаемый выходными данными журнала "GQ Россия" N 04 апрель 2015 г., ЗАО "Конде Наст" не оспаривается.

ЗАО "Конде Наст" (109004, г. Москва, ул. Николоямская, д. 54; 125009, г. Москва, ул. Большая Дмитровка, д. 11, стр. 7) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, зарегистрировано и включено в Единый государственный реестр юридических лиц Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 46 по г. Москве 26.09.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027739270052, ИНН 7709244433, КПП 770901001.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Комиссия Московского УФАС России приходит в выводу, что материалы под заголовком "La Prairie" на странице 60 журнала "GQ Россия" март 2015; материалы под заголовком "Chanel" на странице 53 журнала "GQ Россия" февраль 2015; материалы под заголовком "Хамелеон" на странице 29 журнала "GQ Россия" январь 2015; материалы под условным названием "Faconnable" на странице 12 журнала "GQ Россия" июль 2015 доводятся до неопределенного круга лиц, направлены на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к конкретным товарам, а именно к косметическим продуктам линии "Cellular Swiss Ice Сrystal" марки "La Prairie", сыворотке марки "Chanel", парфюму марки "Lanvin", рюкзаку марки "Faconnable", по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама должна быть адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Как уже было ранее установлено, журнал "GQ Россия" является средством массовой информации, территорией распространения которого является вся территория Российской Федерации и зарубежные страны.

Таким образом, установлено, что журнал "GQ Россия" является общедоступным для неопределенного круга лиц - потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по территории распространения и кругу лиц-потребителей рекламы Комиссией Московского УФАС России не установлено.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В соответствии с пунктом 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела.

Согласно пункту 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу о том, что материалы, размещенные под заголовками "La Prairie" на странице 60 журнала "GQ Россия" март 2015; "Chanel" на странице 53 журнала "GQ Россия" февраль 2015; "Хамелеон" на странице 29 журнала "GQ Россия" январь 2015; "Faconnable" на странице 12 журнала "GQ Россия" июль 2015, являются рекламой с объектами рекламирования - косметическими продуктами линии "Cellular Swiss Ice Сrystal" марки "La Prairie", сывороткой марки "Chanel", парфюмом марки "Lanvin", рюкзаком марки "Faconnable".

Комиссией Московского УФАС России отклонены доводы ЗАО "Конде Наст" о том, что рассматриваемые материалы являются анонсом материалов, представленных на других страницах, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе, данный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Редакционный материал представляет собой справочно информационный или аналитический материал.

Справочно-информационный материал, по сути, направлен на предоставление объективной информации, без выделения и привлечения внимания к определенному товару на фоне иных объектов, представленных в материале.

Аналитический материал представляет информационный блок, состоящий из описания исследования какого-либо факта, процесса, явления путем логических приемов, обоснованных выводов и прогнозов, характерных для совокупности товаров. При этом такой материал содержит в себе направленность на обзор опыта либо исторического развития сегмента, но не конкретного субъекта, в частности, с использованием приемов анализа и верифицированного сравнения.

В то же время, информация рекламного характера по своему содержанию и структуре преимущественно привлекает внимание читателя к определенному товару, в ущерб информации об иных участниках рынка, товарах, выделяет их на фоне остальных. Такая реклама направлена на продвижение на рынке конкретных, определенных товаров и не относится к справочно информационным, аналитическим материалам, имеющим основной целью информационный обзор.

Информационные материалы (статьи, публикации и т.п.) о состоянии определенного товарного рынка, в которых внимание читателя преимущественно привлекается к какому либо товару, которые содержат сведения, формирующие или поддерживающие интерес к данному товару, в ущерб информации об иных участниках рынка, товарах, и направленные на продвижение на рынке конкретного товара, могут рассматриваться в качестве рекламы этого товара. На такие материалы распространяются требования Закона о рекламе.

Страница 60 журнала "GQ Россия" март 2015 содержит следующие сведения: расположенное в правой части страницы, выделенное красной рамкой информационное сообщение под заголовком "La Prairie", представляющее собой текст следующего содержания: "Новинки для ухода за лицом Cellular Swiss Ice Сrystal созданы для сухой, зрелой и просто уставшей кожи. В их основе - коктейль "молодости" из гликопротеинов и экстрактов альпийских растений. Неровностям и морщинкам не выстоять"; изображение флакона и баночки, на которых размещено обозначение "La Prairie", сопровождающие надписи с указанием наименования продукта и цены.

Однако на данной странице отсутствует какая-либо информация об иных объектах косметической продукции, кроме продукции марки "La Prairie". Кроме того, материалы, посвященные данной косметической продукции выделены на странице красной рамкой, расположены обособленно от основного текста, размещенного на странице 60, а также не вписываются в общую тематику данного текста. Размещенный подобным образом материал, посвященный продукции марки "La Prairie", способствует выделению товара на фоне иных материалов, содержащихся на странице. Помимо вышеуказанного, упоминание в информационном сообщении о полезных свойствах данных товаров, наличие таких выражений, как "коктейль "молодости" и "неровностям и морщинкам не выстоять" способствуют формированию интереса у потребителей к косметической продукции марки "La Prairie", побуждают приобрести данные товары.

Кроме того, описание косметической продукции марки "La Prairie" изложено исключительно в позитивной манере, отсутствует указание на недостатки товара, что исключает объективный характер спорного материала, который присущ справочно информационным и аналитическим материалам.

Таким образом, Комиссия Московского УФАС России не находит оснований для признания материалов, посвященных косметической продукции марки "La Prairie", справочно-информационными либо аналитическими.

Макет на странице 53 журнала "GQ Россия" февраль 2015 содержит следующие сведения: расположенное в нижней части страницы, выделенное красной рамкой информационное сообщение с пометкой "новинка", представляющее собой текст следующего содержания: "Chanel В феврале сыворотка Hydra beauty Micro Serum появится в новом формате микрофлюида, обещающим более быстрое и глубокое увлажнение кожи"; изображение с флаконом, на котором четко видны обозначения "Hydra beauty Micro Serum" и "Chanel".

На странице 29 журнала "GQ Россия" январь 2015 в правом нижнем углу размещено выделенное красной рамкой информационное сообщение под заголовком "Хамелеон", представляющее собой текст следующего содержания: "Новый шедевр парфюмеров Lanvin - дневной аромат Eclat d'Arpege Pour Homme. Современный и свежий, он меняется в течение дня: морские аккорды раскрываются в цветочном сердце, а на коже долго звучит соблазнительный древесно-мускусный шлейф"; изображение флакона, на котором четко видно обозначение "Eclat d'Arpege Pour Homme", а также сопровождающая надпись с указанием наименования и цены продукта.

Следует отметить, что, аналогично материалам о косметической продукции марки "La Prairie", материалы, посвященные сыворотке марки "Chanel", размещенные на странице 53 журнала "GQ Россия" февраль 2015, также как и материалы об аромате марки "Lanvin", размещенные на странице 29 журнала "GQ Россия" январь 2015, и их расположение на страницах журнала способствуют выделению товара на фоне иных материалов, содержащихся на странице, а упоминание о свойствах данных товаров, наличие таких выражений, как "более быстрое и глубокое увлажнение кожи" в тексте, посвященном сыворотке марки "Chanel", "новый шедевр парфюмеров" и "на коже долго звучит соблазнительный древесно-мускусный шлейф" в рекламе аромата марки "Lanvin" способствуют формированию интереса у потребителей к сыворотке марки "Chanel", аромату марки "Lanvin", побуждают приобрести данные товары.

Кроме того, описание сыворотки марки "Chanel" и аромата марки "Lanvin" изложено исключительно в позитивной манере, отсутствует указание на недостатки товара, что исключает объективный характер спорного материала, который присущ справочно информационным и аналитическим материалам.

Таким образом, Комиссия Московского УФАС России также не находит оснований для признания материалов, посвященных сыворотке марки "Chanel" и аромату марки "Lanvin", справочно-информационными либо аналитическими.

Страница 12 журнала "GQ Россия" июль 2015 содержит следующие сведения: изображение рюкзака "Faconnable", занимающее значительный объем страницы, сопровождающая надпись с указанием наименования и цены товара; информационное сообщение следующего содержания: "Рюкзак Faconnable из плотного хлопка смотрится выигрышнее конкурентов как минимум из-за цвета и формы. Плюс к этому дно и верхняя часть рюкзака выполнены из кожи, боковые карманы на молнии, а металлическая застежка, в отличие от пластиковой, уж точно не рассыпется в крошку".

Однако страница содержит лишь изображение рюкзака марки "Faconnable", занимающего большую часть страницы, а также информационное сообщение, описывающее данный товар. Спорные материалы однозначно вызывают ассоциацию с рекламируемой продукцией, а именно с рюкзаком марки "Faconnable". Кроме того, наличие в материале таких выражений, как "рюкзак Faconnable из плотного хлопка смотрится выигрышнее конкурентов", "дно и верхняя часть рюкзака выполнены из кожи, боковые карманы на молнии, а металлическая застежка, в отличие от пластиковой, уж точно не рассыпется в крошку", изображение данного рюкзака вызывают интерес у читателей и побуждают приобрести указанный товар.

Следует отдельно отметить, что описание рюкзака марки "Faconnable" изложено исключительно в позитивной манере, отсутствует указание на недостатки товара, что исключает объективный характер спорного материала, который присущ справочно информационным и аналитическим материалам.

Кроме того, исходя из смысла пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама может быть распространена в любой форме, в том числе, путем выражения личного мнения редакторов.

Таким образом, Комиссия Московского УФАС России не находит оснований для признания материалов, посвященных рюкзаку марки "Faconnable", справочно-информационными либо аналитическими.

По мнению Комиссии, исходя из вышеизложенных обстоятельств, следует однозначный вывод о направленности спорных информационных сообщений на привлечение внимания читателей (потребителей) именно к косметической продукции марки "La Prairie", сыворотке марки "Chanel", парфюму марки "Lanvin", рюкзаку марки "Faconnable", которые, в данном случае, являются объектами рекламирования.

В соответствии со статьей 36 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации", распространение рекламы в средствах массовой информации осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 16 Закона о рекламе, размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий.

В рекламе косметической продукции марки "La Prairie" на странице 60 журнала "GQ Россия" март 2015; сыворотки марки "Chanel" на странице 53 журнала "GQ Россия" февраль 2015; парфюма марки "Lanvin" на странице 29 журнала "GQ Россия" январь 2015; рюкзака марки "Faconnable" на странице 12 журнала "GQ Россия" июль 2015 отсутствуют пометки "реклама" или "на правах рекламы".

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России в отношении распространения указанной рекламы установлены факты нарушения статьи 16 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама косметической продукции марки "La Prairie" на странице 60 журнала "GQ Россия" март 2015; сыворотки марки "Chanel" на странице 53 журнала "GQ Россия" февраль 2015; парфюма марки "Lanvin" на странице 29 журнала "GQ Россия" январь 2015; рюкзака марки "Faconnable" на странице 12 журнала "GQ Россия" июль 2015 является ненадлежащей.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 16 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно положениям статьи 2 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года N 2124-1 "О средствах массовой информации", под распространителем понимается лицо, осуществляющее распространение продукции средства массовой информации по договору с редакцией, издателем или на иных законных основаниях.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителя. Комиссией Московского УФАС России установлено, что журнал "GQ Россия", являющийся средством массовой информации, предназначен для неопределенного круга, распространяется на территории Российской Федерации, не является изданием, специализирующимся на сообщениях рекламного характера.

Учредителем и издателем журнала "GQ Россия", как установлено ранее, является ЗАО "Конде Наст". Таким образом, ЗАО "Конде Наст" является рекламораспространителем рассматриваемой рекламы.

Следует отметить, что отсутствие заинтересованности ЗАО "Конде Наст" в продвижении на рынке рекламируемого товара, в том числе в связи с отсутствием договора с рекламодателем, не имеет квалифицирующего значения для установления факта распространения рекламы, также как и для определения рекламораспространителя.

ЗАО "Конде Наст" является коммерческой организацией и, в соответствии с пунктом 4.1 Устава, осуществляет любые виды хозяйственной деятельности, в том числе, издательскую и рекламную. По отношению к рассматриваемой рекламе ЗАО "Конде Наст" выступает рекламораспространителем, непосредственно доводит сведения об объекте рекламирования до потребителя (читателя). Законодательством Российской Федерации не предусмотрена прямая заинтересованность учредителя либо издателя в рекламе отдельных видов товаров в периодических печатных изданиях, данная характеристика не является обязательным квалифицирующим признаком установления факта рекламы, как и договорные отношения с третьими лицами.

Кроме того, указанный факт сам по себе не имеет квалифицирующего значения при определении нормативных понятий рекламы и рекламораспространителя, не относится к существенному при определении рекламного характера информации.

Резюмируя изложенное, Комиссия Московского УФАС России считает установленным нарушение ЗАО "Конде Наст" статьи 16 Закона о рекламе при распространении рекламы косметической продукции марки "La Prairie" на странице 60 журнала "GQ Россия" март 2015; сыворотки марки "Chanel" на странице 53 журнала "GQ Россия" февраль 2015; аромата марки "Lanvin" на странице 29 журнала "GQ Россия" январь 2015; рюкзака марки "Faconnable" на странице 12 журнала "GQ Россия" июль 2015.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ЗАО "Конде Наст" предписания о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года N 508, решила:

Признать распространяемую ЗАО "Конде Наст" рекламу косметической продукции марки "La Prairie" на странице 60 журнала "GQ Россия" март 2015 ненадлежащей в связи с нарушением требований статьи 16 Закона о рекламе.

Признать распространяемую ЗАО "Конде Наст" рекламу сыворотки марки "Chanel" на странице 53 журнала "GQ Россия" февраль 2015 ненадлежащей в связи с нарушением требований статьи 16 Закона о рекламе.

Признать распространяемую ЗАО "Конде Наст" рекламу аромата марки "Lanvin" на странице 29 журнала "GQ Россия" январь 2015 ненадлежащей в связи с нарушением требований статьи 16 Закона о рекламе.

Признать распространяемую ЗАО "Конде Наст" рекламу рюкзака марки "Faconnable" на странице 12 журнала "GQ Россия" июль 2015 ненадлежащей в связи с нарушением требований статьи 16 Закона о рекламе.

Выдать ЗАО "Конде Наст" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд г. Москвы в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.