Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 27 июля 2015 г. N 3-5-81/77-15 (ключевые темы: Закон о рекламе - антимонопольный орган - реклама - неопределенный круг лиц - предписание)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
от 27 июля 2015 г. N 3-5-81/77-15

Резолютивная часть решения оглашена "14" июля 2015 г.

В полном объеме решение изготовлено "27" июля 2015 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии - И.С. Гудковой,

членов Комиссии - А.В. Дерманца, К.С. Сучковой,

рассмотрев дело N 3 5 81/77 15 в отношении ЗАО "Аксель Шпрингер Раша", ООО "ИКС Диджитал" по факту распространения рекламы "PocketBook 626" на странице 19 журнала GEO ("ГЕО") март 2014 с признаками нарушений пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившихся в распространении рекламы, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, а также не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами,

в присутствии представителей ЗАО "Аксель Шпрингер Раша", ООО "ИКС Диджитал", установила:

Дело N 3 5 81/77 15 возбуждено Московским УФАС России 07.04.2015 на основании Акта N 2 плановой выездной проверки юридического лица от 23.12.2014 (исх. N 08/42948 от 23.12.2014) по факту распространения рекламы "PocketBook 626" на странице 19 журнала GEO ("ГЕО") март 2014.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, выслушав доводы представителей ЗАО "Аксель Шпрингер Раша", ООО "ИКС Диджитал" оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

Согласно Свидетельству о регистрации средства массовой информации ПИ N ФС77 42489 от 27.10.2010, выданному Роскомнадзором, учредителем журнала GEO ("ГЕО") является ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" (129226, г. Москва, ул. Докукина, д. 16, стр. 1). В соответствии с графой "Примерная тематика и специализация", данное средство массовой информации является научно-популярным изданием, специализирующимся на следующей тематике: открытия, путешествия, туризм, природа, наука и техник, стиль жизни, мода, культура, биографии известных людей. Объем рекламы не может превышать 40 %.

Комиссией Московского УФАС России установлено, что ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" также является фактическим издателем журнала GEO ("ГЕО"). Данный факт подтверждается выходными данными журнала март 2014 г., ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" не оспаривается.

ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" (адрес: 129226, г. Москва, ул. Докукина, д. 16, стр. 1) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 22.09.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037716027777.

ООО "ИКС Диджитал" (117525, г. Москва, ул. Днепропетровская, д. 3, к. 5) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 11.01.2009 за основным государственным регистрационным номером 1097760000360.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рассматриваемая публикация содержит многократное упоминание наименования товара "PocketBook 626", его графическое изображение, а также слоган "Лучшее - женщинам".

Информация размещалась в периодическом печатном издании GEO ("ГЕО"), а следовательно, сведения были распространены широкому заранее неопределенному кругу лиц.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Резюмируя изложенное, публикация "PocketBook 626" содержат объекты рекламирования: ридер "PocketBook 626". Информация распространена посредством периодического печатного издания GEO ("ГЕО") и исходя из способа подачи и содержания, направлена на привлечения внимания читателей к объекту рекламирования, а следовательно является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Данный факт также подтверждается пометкой "на правах рекламы", размещенной на рассматриваемых материалах. Сторонами по делу не оспаривается.

В соответствии пунктом 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Рассматриваемая реклама содержала следующие сведения: "Такие устройства как "PocketBook 626" могут похвастаться самой мощной технической начинкой".

Распространенная реклама не содержит прямого сравнения товара "PocketBook 626", с ридерами, иных производителей. Между тем, используемое в рекламе утверждение "Самая мощная техническая начинка" позволяет сделать вывод о том, что сравнение производится со всеми иными аналогичными товарами.

Под некорректным сравнением понимается сравнение, построенное с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

Например, некорректным может быть признано сравнение, которое основано на несопоставимых фактах, когда создается общее вводящее в заблуждение впечатление, при сравнении необъективных характеристик. В частности, такое сравнение имеет место тогда, когда делается вывод о сходстве либо превосходстве одного товара над другим, однако конкретные характеристики сравниваемых товаров не упоминаются.

Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", необходимо учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Понятие "несопоставимый" употребляется для обозначения двух переменных, не имеющих никакого общего измерения или стандарта сравнения.

Установлено, что в рассматриваемой рекламе отсутствует указание на конкретный критерий, который может быть подтвержден или опровергнут объективными данными и по которому возможно осуществить сравнение мощности технической "начинки" ридера "PocketBook 626" с техническими показателями ридеров других производителей, а равно сделать вывод о превосходстве товара "PocketBook 626".

Таким образом, приведенное в спорной рекламе сравнение по своей форме некорректно, а сравниваемые параметры несопоставимы и не могут быть объективно проверены.

На основании изложенного, Комиссией Московского УФАС России установлен факт нарушения пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, при распространении рассматриваемой рекламы.

В соответствии с пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Согласно пункту 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Как было установлено ранее, в спорной рекламе отсутствует критерий по которому происходило сравнение, а следовательно распространенные сведения не могут быть объективно подтверждены.

Между тем, по мнению ООО "ИКС Диджитал", в рекламе "PocketBook 626" отсутствуют признаки нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, в подтверждение чего Общества ссылается на исследование информации, доступной из открытых источников в сети "Интернет", проведенное сотрудниками ООО "ИКС Диджитал".

Согласно данному исследованию Тактовую частоту процессора 1ГГц имеют только два ридера "PocketBook 626" и "BOOX C65 Storia".

Комиссией Московского УФАС России критически оценивается полнота и достоверность представленных данных, в связи с тем что сбор информации проводилось из сети "Интернет" сотрудниками заинтересованного лица - ООО "ИКС Диджитал", которые не обладают необходимой квалификацией для проведения такого рода исследований.

Кроме того использование сравнительной характеристики "Самая мощная техническая начинка" в рекламе без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию, например по мощности батареи ридера.

Резюмируя изложенное, достоверность утверждения "Самая мощная техническая начинка", распространенного в рекламе "PocketBook 626", ООО "ИКС Диджитал" не доказана.

Таким образом, Комиссией Московского УФАС России установлен факт нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, при распространении рекламы "PocketBook 626".

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама "PocketBook 626", содержащая признаки нарушения пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Установлено, что рассматриваемая реклама была распространена на основании договора N A0663 от 24.06.2013 (далее - Договор 1), заключенного между ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" и ООО "ИКС Диджитал".

Согласно пункту 2.1 Договора 1, ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" за вознаграждение оказывает услуги по размещению рекламы, предоставляемой ООО "ИКС Диджитал" в журнале GEO ("ГЕО") март 2014 в порядке и на условиях, согласованных сторонами в договоре и соответствующих приложениях к нему.

Согласно пункту 3.2.1 Договора 1, ООО "ИКС Диджитал" обязуется предоставить ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" оригинал-макет рекламы, планируемой к размещению.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 части 2 статьи 5, пунктом 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, несет рекламодатель.

Таким образом, ответственность за нарушение пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе "PocketBook 626", несет ООО "ИКС Диджитал".

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Между тем, предписание само по себе направлено именно на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, и не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО "ИКС Диджитал", ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно выходным данным журнала GEO ("ГЕО") март 2014, датой выхода в свет издания, является 17.02.2014.

Таким образом, установлено, что возбуждение дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, невозможно.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37 42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17 августа 2006 года N 508, решила:

Признать рекламу "PocketBook 626", распространенную ООО "ИКС Диджитал", ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" на странице 19 журнала GEO ("ГЕО") март 2014, ненадлежащей в связи с нарушением требований пункта 1 части 2 статьи 5, пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Выдать ЗАО "Аксель Шпрингер Раша" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Выдать ООО "ИКС Диджитал" предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Не передавать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд г. Москвы в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.