Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 10 сентября 2015 г. N 3-6-127/77-15 (ключевые темы: Закон о рекламе - антимонопольный орган - реклама - неопределенный круг лиц - рекламная информация)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве
от 10 сентября 2015 г. N 3-6-127/77-15

Резолютивная часть решения оглашена "21" августа 2015 года.

В полном объеме решение изготовлено "10" сентября 2015 года.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России) в составе:

председателя Комиссии - И.С. Гудковой,

членов Комиссии - П.В. Олейника, А.В. Дерманца, К.С. Сучковой,

рассмотрев дело N 3-6-127/77-15 по факту распространения посредством рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 35, стр. 1 н-в (выход из м. "Курская") рекламы "Центральный детский мир на Лубянке" с признаки нарушения пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 13 марта 2006 года N 38 ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), выразившего в распространении рекламы, дискредитирующей родителей и подрывающей доверие к ним у несовершеннолетних,

в присутствии представителей ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ" в лице Е.Н. Сенькиной (доверенность N 418Д/2015 от 20.07.2015), М.А. Карпова (доверенность N 436Д/2015 от 20.07.2015), представителя ООО "РАСВЭРО" в лице Клементьевой Е.В. (доверенность N 06-15 от 29.07.2015), установила:

Дело N 3-6-127/77-15 возбуждено на основании заявлений физических лиц (вх. N 13825 от 23.04.2015, вх. N 18062 от 28.05.2015) относительно распространения посредством рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 35, стр. 1 н-в (выход из м. "Курская") рекламы "Центральный детский мир на Лубянке", содержащей, в том числе, следующие высказывания: "Ты хороший родитель; Любишь ребенка - отведи в центральный детский магазин на Лубянке!".

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ" (115184, г. Москва, ул. Б. Татарская, д. 35, корп. 4) является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 23.10.2002 за основным государственным регистрационным номером 1027739445513.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Информация, распространенная на рассматриваемой рекламной конструкции, содержит коммерческое обозначение, индивидуализирующее хозяйствующий субъект: "Центральный детский магазин на Лубянке", сведения об адресе сайта в сети "Интернет", а также фотографию магазина.

Используемые средства индивидуализации обладают высокой различительной способностью, что позволяет потребителям однозначно идентифицировать конкретный магазин, на привлечения внимание к которому направлена информация.

Сведения распространялись посредством рекламных конструкций, а следовательно информация была доступна для восприятия неопределенному кругу лиц.

При этом, под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации как предназначенность для неопределенного круга лиц означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Резюмируя изложенное, рассматриваемая информация содержит объект рекламирования ("Центральный детский магазин на Лубянке"), распространялась неопределенному кругу лиц и, исходя из содержания, направлена на привлечение внимания потребителей к объекту рекламирования, а следовательно, является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Данный вывод Комиссии Московского УФАС России ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ" не оспаривается, дополнительно подтверждается тем фактом, что информация была размещена посредством рекламной конструкции (разрешение на установку и эксплуатацию N 04123-88513 от 25.12.2013), которая, согласно части 2 статьи 19 Закона о рекламе, должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы.

В соответствии с законодательством Российской Федерации, особой правовой защитой, в том числе при размещении и распространении рекламы, пользуются несовершеннолетние. Так, Конституция Российской Федерацией в части 1 статьи 38 гарантирует государственную защиту материнства и детства.

Конвенция о правах ребенка, принятая резолюцией 44/25 Генеральной Ассамблеи ООН от 20.11.1989 и ратифицированная Российской Федерацией, устанавливает, что ребенок ввиду его физической и умственной незрелости нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту как до, так и после рождения.

Согласно пункту 1 статьи 6 Закона о рекламе, в целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе не допускается дискредитация родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних.

Под дискредитацией следует понимать умышленные действия, направленные на подрыв доверия к чему-либо, умаление авторитета кого-либо.

Под доверием понимается не требующее подтверждения убеждение человека в том, что определенное обстоятельство, явление, свойство, слово или поведение другого человека соответствуют действительности. Представляется, что в отношении детей наиболее уместным будет употребление понятия "доверчивость", которое подразумевает склонность ребенка не подвергать сомнению полученную информацию, а тем более полученную от взрослого, который в силу возраста признается авторитетом, или из публичных источников.

В тот период жизни, когда человек еще не привык сталкиваться с обманом и отличать сведения, действительно достойные внимания, от провакационных или ложных, он очень подвержен целенаправленному влиянию рекламы.

Нормальное, полноценное развитие несовершеннолетнего предполагает присутствие рядом с самого раннего возраста эталона нравственности, наглядного образца поведения.

На родителей, как биологических, так и фактических, и педагогов законами (конституционное, гражданское, семейное, уголовное право) и обычаями возложена функция воспитания детей, эффективность которого в значительной степени зависит от значимости наставника для ребенка

Авторитет действует до тех пор, пока его не поколеблет событие, напрочь опровергающее или ставящее под сомнение силу значимого ранее мнения. Подрыв доверия несовершеннолетних к родителям может привести к разрушению идеалов и отказу от поведения, являющегося нормой. Поэтому реклама, сюжет, содержание или отдельный фрагмент которой заставляют усомниться в авторитете родителей, запрещена.

Используемые в рекламе высказывания "Ты хороший родитель; Любишь ребенка - отведи в центральный детский магазин на Лубянке!" создают у ребенка впечатление о том, что "хороший", "любящий" родитель должен отвести его в названный магазин.

При этом, указание только лишь коммерческого обозначения "Центральный детский магазин на Лубянке", называющего профиль деятельности магазина, является достаточным для того, чтобы у ребенка возник интерес к его посещению.

В случае отказа родителей от совершения заявленных в рекламе действий, в глазах ребенка это будет выглядеть как будто его родители не являются "хорошими" и "не любят" его.

В результате воздействия такой рекламы, происходит прямое разоблачение родителей в глазах детей: "Другие родители отвели детей, поэтому они хорошие - а мои нет".

Необходимо отметить, что использованная в рекламе формулировка не предполагает иных статусов родителей кроме антонимичных друг другу "любишь" - "не любишь", "хороший" - "плохой".

Между тем, отношение родителя к ребенку никаким образом не может быть поставлено в зависимость и оцениваться на основании факта посещения или не посещения определенного магазина.

Таким образом, сама по себе попытка использования рассматриваемых словесных конструкций, обязывающих родителей под угрозой потери авторитета, совершить определенные действия, вне зависимости от сложности и доступности таких действий является нарушением пункта 1 статьи 6 Закона о рекламе.

Однако, в рассматриваемом случае, нарушение усугубляется еще и тем, что "Центральный детский магазин на Лубянке" не является местом, посещение которого с финансовой точки зрения могут себе позволить все категории населения.

Согласно письменным пояснения ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ", более 60% открытого пространства "Центрального Детского мира на Лубянке" места общественного бесплатного доступа.

Между тем, в одном из поступивших заявлений, указывается, например, следующее: "ребенку будет трудно объяснить, что купить ему здесь ничего не смогут, т. к. все очень дорого". Высокий уровень цен на реализуемые товары подтверждается также значительным числом отзывов в сети Интернет.

Представляется очевидным, что при посещении с ребенком "Центрального Детского мира на Лубянке" вряд ли возможно ограничиться посещением исключительно мест бесплатного общего доступа. Между тем, стоимость реализуемых товаров и услуг достаточно высока. Например, мороженное 50 гр. - 150 руб., посещение аттракциона Город Кидбург - 1200 руб 1 детский билет 4-14 лет в выходной день.

Таким образом, указанная реклама способна повлиять на отношения между родителями и детьми и в тех случаях, когда родители не посещают указанный магазин не из-за отсутствия времени или по личным убеждениям, а в силу отсутствия финансовой возможности.

Данная реклама, нарушая пункт 1 статьи 6 Закона о рекламе, оказывает воздействие на социально незащищенную группу лиц - детей, вызывает субъективную отрицательную реакцию из-за несовпадения желаний и возможностей их родителей с требованиями, которые распространяются в такой рекламе.

ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ" с вменяемым нарушение не согласилось указав на то, что текст рекламы адресован родителям, а не детям. Реклама ориентированна именно на взрослое население.

Между тем, в материалы дела представлена информация о размещении рассматриваемой рекламы более чем на 25 рекламных конструкций на территории города Москвы.

Такая информация не имеет ограничений для восприятия и доводится до любых лиц, в том числе и детей, оказавшихся поблизости.

Таким образом, установлено, что спорная информация распространялась и среди несовершеннолетних самого разного возраста.

Одновременно Комиссия Московского УФАС России отмечает тот факт, что реклама содержит изображение ребенка. Указанное изображение позволяет детям легко соотнести и сопоставить описываемую в рекламе ситуацию и её главного героя с самими собой.

В подтверждение своей позиции ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ" также представлено комплексное психолого-лингвистическое экспертное заключение от 18.08.2015, подготовленное ООО "Независимое Профессиональное Объединение "Эксперт союз".

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

Несет ли реклама "Хорошие родители водят своих детей на Лубянку. А вы хорошие родители; Любишь ребенка Отведи в центральный детский магазин на Лубянке!" информацию, способствующую дискредитации, подрыву авторитета родителей у детей (возраст от 0 до 14 лет) и формированию у них негативного образа родителей

Имеются ли в рекламном слогане "Хорошие родители водят своих детей на Лубянку. А вы хорошие родители; Любишь ребенка Отведи в центральный детский магазин на Лубянке!" слова и словосочетания с отрицательным значением.

В соответствии с заключением экспертов по вопросу N 1, представленный на исследование рекламный слоган "Хорошие родители водят своих детей на Лубянку. А вы хорошие родители; Любишь ребенка Отведи в центральный детский магазин на Лубянке!" не несет информацию способствующую дискредитации, подрыву авторитета у родителей у детей (возраст от 0 до 14 лет). Не содержит прямой критики родителей, призывов к действиям, подрывающим их авторитет, дискредитирующий родителей.

Результаты указанного заключения оцениваются Комиссия Московского УФАС России критически в связи со следующим.

Опрос производился среди 8 респондентов, у 7 из которых доход находится в диапазоне 100 000- 150 000 тыс. руб в месяц.

Согласно постановлению Правительства Москвы от 16.06.2015 N 356-ПП "Об установлении величины прожиточного минимума в городе Москве за I квартал 2015 г.", прожиточный минимум в расчете на душу населения за I квартал 2015 г., составил 14 300 руб.

Представляется очевидным, что лица обладающие значительным доходом, а следовательно не испытывающие материальных затруднений, имеющие финансовую возможность посетить "Центрального Детского мира на Лубянке", склонны более сдержано реагировать на рассматриваемую рекламу, по сравнению с лицами у которых такая возможность отсутствует, а критика описанная в рекламе воздействует сильнее.

Кроме того, согласно выводам экспертного заключения, 1 из респондентов услышал "скрытую критику" в свой адрес. Данный факт дополнительно свидетельствует о наличии в рассматриваемой рекламе нарушения пункта 1 статьи 6 Закона о рекламе.

По мнению Комиссии Московского УФАС России, при установлении факта нарушения Закона о рекламе достаточно даже одного выявленного факта (лица), для которого в силу распространения рекламы наступили те или иные последствия, оговоренные диспозицией вменяемой нормы закона (например, при недостоверной рекламе - обманутого потребителя, а в настоящем случае - дискредитированного родителя).

В диспозиции статьи 6 Закона о рекламе речь идет о несовершеннолетних, в частности о воздействии, которое оказывает реклама, пусть и формально обращенная к родителям, именно на детей.

Таким образом, комплексное психолого-лингвистическое исследование о результатах воздействия рассматриваемой рекламы должно было проводиться именно среди детей, той группы населения на защиту которой направлен пункт 1 статьи 6 Закона о рекламе, исследую именно их отношение к распространенной информации, а не родителей.

Результаты экспертизы по вопросу N 2 Комиссией Московского УФАС России не оцениваются, в связи с тем, что их содержание не относится к существу рассматриваемого дела.

Необходимо отметить, что само по себе экспертное заключение не может расцениваться в качестве доказательства отсутствия в рекламе признаков нарушения пункта 1 статьи 6 Закона о рекламе, так как вопрос о соответствии либо несоответствии рекламы действующему законодательству о рекламе является исключительно компетенцией антимонопольного органа. Данное экспертное заключение расценено Комиссией Московского УФАС России как мнение специалиста в области психологии и лингвистики и не является определяющим критерием в признании рекламы надлежащей.

Учитывая изложенное, Комиссией Московского УФАС России при распространении посредством рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 35, стр. 1 н-в (выход из м. "Курская") рекламы "Центральный Детский мир на Лубянке" установлен факт нарушения пункта 1 статьи 6 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, является ненадлежащей.

Таким образом, реклама "Центральный детский мир на Лубянке", содержащая признаки нарушения пункта 1 статьи 6 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рассматриваемая реклама размещалась на основании последовательно заключенных договоров: договора на размещение наружной рекламы N 17HP/2015 от 10.03.2015, заключенного между ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ" и ООО "Игроник медиа", договора N 2701/ГС-14 от 17.03.2014 на размещение рекламно-информационных материалов на рекламных поверхностях, заключенного между ООО "Игроник медиа" и ООО "Гэллэри Сервис", договора N 83/11-13 от 01.11.2013 на оказание комплекса услуг по организации проведения рекламных компаний, заключенного между ООО "Гэллэри Сервис" и ООО "РАСВЭРО".

В результате анализа представленных договоров на распространения рассматриваемой рекламы, а также, согласно письменным пояснениям лиц участвующих в деле, Комиссия Московского УФАС приходит к выводу о том, что лицо, определившим содержание рассматриваемой рекламы, а равно ее рекламодателем, является ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ", лицом осуществившими фактическое доведение рекламы до потребителя посредством размещения на рекламных конструкциях, а равно ее рекламораспространителем, является ООО "РАСВЭРО".

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 1 статьи 6 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Таким образом, в действиях ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ" при распространении рекламы "Центральный детский мир на Лубянке"установлен факт нарушения пункта 1 статьи 6 Закона о рекламе.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Предписание само по себе направлено именно на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, и не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

В материалы дела не представлены материалы, безусловно свидетельствующие о прекращении либо о невозможности дальнейшего распространения рассматриваемой рекламы с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдаче ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ", ООО "РАСВЭРО" предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России решила:

Признать рекламу "Центральный детский мир на Лубянке", распространенную посредством рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 35, стр. 1 н-в (выход из м. "Курская"), ненадлежащей в связи с нарушением требований пункта 1 статьи 6 Закона о рекламе.

Выдать ОАО "ЛУБЯНКА-ДЕВЕЛОПМЕНТ", ООО "РАСВЭРО" предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 37 Закона о рекламе.